КОРРУПЦИЯ... а без нее никак

ЖУРНАЛ РОССИЙСКОГО ПРАВА. - 2005. - № 2. - С.77-88

КОРРУПЦИЯ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: АНАЛИЗ ЗАКОНА НА КОРРУПЦИОГЕННОСТЬ
М. А. Краснов, Э. В. Талапина, В. Н. Южаков

Краснов Михаил Александрович — ведущий научный сотрудник факультета государственного управления МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук;
Талапина Эльвира Владимировна — старший научный сотрудник Института государства и права РАН, кандидат юридических наук;
Южаков Владимир Николаевич — руководитель проекта «Административная реформа» Фонда «Центр стратегических разработок», доктор философских наук, профессор.

Коррупция в нашей стране становится все более массовой и, самое страшное, привычной, от бытового уровня до политического. Она приобрела системный характер. В таких условиях недостаточно традиционных мер борьбы с этим явлением, а вернее, с последствиями уже совершенных деяний. С точки зрения уголовной ответственности коррупционные нарушения относятся к плохо раскрываемым и труднодоказуемым преступлениям. Поэтому так важны превентивные меры борьбы, которых не так уж и много.
Одним из направлений превентивной борьбы с коррупцией является создание законодательства, препятствующего совершению государственными служащими коррупционных сделок. Имеются в виду не только нормы-запреты государственным служащим заниматься предпринимательской деятельностью или получать за свои действия вознаграждения. Речь идет о таких формулировках полномочий государственных служащих, которые не оставляют «щелей» для их произвольных действий и лоббирования чьих-либо интересов. Необходимо найти должную меру административного усмотрения, без которого, безусловно, процесс государственного управления невозможен. Одновременно надо исключить возможность появления в законе норм, усложняющих (прямо или косвенно) управленческий процесс и формирующих тем самым питательную среду для возведения административных барьеров, для вымогательства, взяточничества, других форм проявления коррупции.
В Центре стратегических разработок реализуется проект «Анализ и мониторинг коррупциогенности федерального законодательства и его правоприменения». В рамках проекта были собраны, проанализированы и публично обсуждены имеющиеся по данному направлению разработки представителей и сотрудников Высшей школы экономики, Института государства и права РАН, фонда «Индем», Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, факультета государственного управления МГУ — Э. В. Талапиной, М. А. Краснова, Г. А. Сатарова, К. И. Головщинского, Ю. А. Тихомирова. В результате доктором юридических наук М. А. Красновым и кандидатом юридических наук Э. В. Талапиной подготовлен единый документ методологического характера — «Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательства». Памятка была рассмотрена и одобрена участниками проекта Центра стратегических разработок, представлена Комиссии по противодействию коррупции Государственной Думы Российской Федерации. Она была использована Центром стратегических разработок при оценке коррупциогенности проекта Лесного кодекса, взята за основу при анализе других законопроектов.
Представленная Памятка — первый шаг в создании методик анализа коррупциогенности законодательства. Она рассчитана на применение для экспертизы законопроекта, в результате чего обнаруживаются наиболее типичные коррупциогенные проявления в тексте закона. Главная цель своевременно проведенного анализа законопроекта — устранить из нормативного текста положения, создающие коррупционные «лазейки», а иногда и сознательно закладываемые основы для «легитимного» получения незаконных выгод.
Необходимость систематического анализа законодательных актов на коррупциогенность признана международным сообществом. Подписанная (но еще не ратифицированная) Российской Федерацией Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. содержит следующее положение о предупреждении коррупции: «Каждое государство-участник стремится периодически проводить оценку соответствующих правовых документов и административных мер с целью определения их адекватности с точки зрения предупреждения коррупции и борьбы с ней».
Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательного акта может быть использована разработчиками законодательных актов и экспертами. Возможно, ее публикация станет дополнительным стимулом для обсуждения данной проблемы и создания предметно ориентированных методик анализа коррупциогенности законодательных актов, расширения практики их применения. Все это позволит признать анализ на коррупциогенность и соответствующую коррекцию правовых норм обязательным этапом и условием разработки и принятия новых законодательных актов.

Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательного акта
1. Вводные положения
1.1. Настоящая Памятка рассчитана на первичный анализ коррупциогенности законодательного акта с целью выявления наиболее типичных и формализованных проявлений коррупционности в тексте законодательного акта. Под коррупциогенностью понимается заложенная в правовых нормах возможность способствовать коррупционным проявлениям в процессе реализации таких норм.
1.2. Законодательный акт — федеральный конституционный закон, федеральный закон (кодекс), закон субъекта Российской Федерации (равно как их проекты), распространяющийся на неопределенный круг лиц, принятый законодательным органом Российской Федерации (субъекта Российской Федерации), регулирующий наиболее важные сферы общественных отношений. При анализе коррупциогенности необходимо также учитывать конституционные принципы соотношения различных законодательных актов (ст. 76 Конституции РФ), так как их нарушение может порождать правовые коллизии.
1.3. Анализ коррупциогенности проводится экспертом — специалистом в области применения анализируемого законодательного акта. В своей работе эксперт использует общетеоретические и специальные познания, в том числе знание практики применения законодательства, как позитивной, так и связанной с правонарушениями в данной области. При необходимости может привлекаться специалист в другой области знаний (юрист-криминолог, экономист и др.).
1.4. Наиболее актуальна антикоррупционная экспертиза в отношении тех актов, которые регулируют контрольные, разрешительные, регистрационные, юрисдикционные полномочия органов государственной власти (государственных служащих) во взаимоотношениях с гражданами и негосударственными юридическими лицами, а также порядок и сроки реализации этих полномочий. В целях анализа коррупциогенности рассматриваются и нормотворческие полномочия.
Под контрольными полномочиями в данном документе понимаются полномочия, осуществляемые в целях проверки законности деятельности (в том числе порядка деятельности) субъектов права (инспекции, ревизии, контроль, надзор).
Под разрешительными полномочиями в данном документе понимаются полномочия, осуществляемые в целях выдачи документов, подтверждающих специальные права на занятие определенной деятельностью (удостоверения, лицензии, аккредитации, сертификаты и т. п.) или на пользование определенными предметами (например, оружием).
Сюда же условно можно отнести полномочия, связанные со сдачей государственной собственности в аренду, с приватизацией госсобственности, а также с распределением бюджетных средств (госзакупки и проч.).
Под регистрационными полномочиями в данном документе понимаются полномочия, осуществляемые в целях удостоверения фактов установления, изменения или прекращения правового статуса субъектов права (налогоплательщиков, лицензиатов), а также гражданско-правовых сделок и объектов права (недвижимости, автомобилей).
Под юрисдикционными полномочиями в данном документе понимаются полномочия должностных лиц государственных органов, осуществляемые в целях применения мер административно-правовой ответственности (например, наложение административных штрафов).
Под нормотворческими полномочиями в данном документе понимаются полномочия по принятию нормативных правовых актов подзаконного характера, устанавливающих правила поведения для неограниченного круга лиц.
Следует иметь в виду, что приведенный перечень полномочий примерный, а их классификация носит условный характер.
1.5. Субъектом осуществления полномочий в законодательном акте может признаваться государственный орган, государственный служащий, должностное лицо.
Под государственным органом в настоящем документе понимаются федеральные органы исполнительной власти и государственные органы исполнительной власти субъектов РФ.
Государственный служащий — лицо, занимающее должность государственной гражданской службы по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов Российской Федерации, лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, и лиц, замещающих государственные должности субъектов Российской Федерации. Не всякий государственный служащий является должностным лицом. Понятие должностного лица разъясняется в законодательстве об ответственности (ст. 285 УК РФ, ст. 2.4 КоАП РФ). Должностное лицо — лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представите- ля власти (то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него) либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях (организациях), а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

2. Перечень коррупционных факторов
Ниже приводятся наиболее распространенные в российском нормотворчестве явления, которые в большинстве случаев становятся коррупциогенными. Квалификация эксперта состоит в том, чтобы осмыслить реальную степень возможности использовать соответствующие особенности нормативно-правовых формул в коррупционных целях. В рабочих целях их целесообразно называть коррупционными факторами.
Коррупционные факторы можно условно поделить на группы, объединяющие различные аспекты проводимого анализа коррупциогенности. Эти группы позволяют оценить соблюдение правил юридической техники в интересах оптимального определения компетенции, обеспечения прозрачности действий должностных лиц, а также соотнести эти действия с имеющейся практикой применения законодательства в анализируемой сфере.
А. Связь анализируемого законодательного акта с другими нормативными правовыми актами

2.1. Множественность вариантов диспозиций правовых норм
Часто диспозиция правовой нормы (установление правила поведения) формулируется как отсылочная (отсылающая к норме другой статьи данного или другого нормативного акта) или бланкетная (предоставляющая государственным органам (органам местного самоуправления) право самостоятельно устанавливать правила поведения).
Эксперту необходимо оценить характер отсылок — к законодательству вообще, к другим федеральным законам, к законодательству в определенной сфере регулирования (гражданскому, лесному и т. д.), к законодательству субъектов РФ, к подзаконному регулированию. Последний вид отсылки наиболее тесно связан с потенциальными возможностями коррупционных проявлений, особенно если нормой законодательного акта органу государственной власти непосредственно предоставляется право урегулирования того или иного вопроса.
Коррупциогенность данного фактора состоит в том, что, оставляя более конкретное регулирование тех или иных отношений (как правило, порядка и сроков осуществления конкретных полномочий) органу исполнительной власти, законодатель провоцирует государственный орган на создание условий, удобных ему, зачастую в ущерб интересам и удобству граждан. Этот фактор является коррупциогенным не сам по себе, а в силу того, что облегчает возникновение коррупционных факторов «прямого действия» (таких, например, как широта дискреционных полномочий, «игра» со сроками предоставления услуг, завышенные требования к физическим и юридическим лицам).
Выявить данный фактор довольно легко. В законах обычно употребляются нормы типа: «порядок и сроки (чего-то) определяются Правительством РФ (уполномоченным органом исполнительной власти)»,
Аргументами в пользу сохранения подобного рода отсылок служат, например, такие:
— законодатель не знает детально особенностей управления в той или иной сфере, а потому регулирование особенностей (в том числе порядка реализации полномочия, порядка и сроков предоставления услуг) следует оставить на усмотрение органов исполнительной власти;
— поскольку процедура изменения закона сложнее изменения подзаконного акта, а жизнь требует корректив, не стоит делать «частности» предметом закона.
Возможно, на первых порах, когда законодательное поле в России было довольно пустым, такие аргументы и имели смысл. Но сегодня необходимо в корне пересмотреть такое отношение. Вопрос о законодательном регулировании «частностей» (порядка и сроков) есть вопрос лишь более профессиональной разработки законопроектов. А профессионализм включает и такую стадию разработки, как консультации со специалистами, работающими в соответствующей сфере (к тому же большое число законопроектов разрабатывается самими органами исполнительной власти). Депутаты же, в том числе с помощью экспертов по коррупциогенности, могут оценить, насколько предлагаемые порядок и сроки учитывают опасность коррупции в данной сфере.
ПРИМЕР БЛАНКЕТНОЙ НОРМЫ: Распоряжение исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности в области геодезии и картографии от имени Российской Федерации осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ст. 11 ФЗ о геодезии и картографии)

2.2. Широкие возможности ведомственного и локального нормотворчества
Этот фактор связан с предыдущим — обилием отсылочных и бланкетных норм, так как открывает возможность регламентации некоторых важных вопросов подзаконными нормативными актами. В некоторых случаях это оправданно, но важно, чтобы существенные условия регламентирования определялись при этом законом.
Часто речь идет не только о детализации норм закона, разъяснении порядка их применения, но и принятии государственным органом собственных правовых актов (о порядке работы с обращениями граждан и юридических лиц, о проведении конкурса и пр.). Зачастую они противоречат законам Российской Федерации и субъектов РФ.
Этот фактор может быть полноценно проанализирован в процессе контроля деятельности государственных органов, когда эксперт не ограничивается текстом законодательного акта, но проверяет и сами ведомственные акты. Немаловажно оценить как содержание ведомственного акта, так и его форму. В этих случаях следует руководствоваться требованиями, изложенными в постановлении Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009 «Об утверждении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» — в отношении федеральных органов, и требованиями нормативных актов субъектов РФ (как правило, законов субъектов РФ о нормативных правовых актах) — в отношении органов субъектов РФ.
Законодательный акт может предусматривать (часто по умолчанию) и широкие возможности локального нормотворчества (принятие собственных правовых актов государственными и негосударственными организациями — юридическими лицами). Неоправданно оставляя подобные пробелы для самостоятельного их восполнения другими субъектами права, не обладающими властными полномочиями, законодательный акт может «поощрять» узаконение на их уровне реально применяемых коррупционных схем. Кроме того, не секрет, что в понятие представительских расходов юридические лица часто включают взятки должностным лицам.
ПРИМЕР:
Форма. отчетности фонда и требования к осуществлению отчетности устанавливаются уполномоченным федеральным органом (ст. 32 ФЗ о негосударственных пенсионных фондах)

2.3. Наличие коллизий правовых норм
Коллизии анализируемого законодательного акта с другими нормативными правовыми актами препятствуют правильному применению закона, создают возможности для применения той нормы, которая выгодна в конкретном случае. Коллизии могут быть между равноправными правовыми актами (двумя федеральными законами), между актами разных уровней (например, федеральным и региональным по вопросу совместного ведения, национальным и международным), между кодексом и законом (как правило, кодекс провозглашает принцип своего верховенства). Для выявления коллизии необходимо тщательно анализировать нормативные правовые акты, регулирующие смежные отношения или наиболее общие вопросы (например, порядок проведения аукциона в ГК РФ). Правила определения приоритета той или иной нормы права сформулированы в различных источниках — ч. 4 ст. 15, ст. 76 Конституции РФ, ст. 1186 ГК РФ и др. Специфика данного фактора такова, что многие принципы разрешения правовых коллизий сформулированы не в законодательных актах, а в юридической доктрине и судебной практике. Так, примеры разрешения коллизий правовых норм в самых различных сферах, имеющие общеобязательный характер, содержатся в постановлениях Конституционного Суда РФ, конституционных (уставных) судов субъектов РФ.
Поскольку полностью избавиться от коллизий невозможно, важно оставить право выбора и применения той или иной нормы по приоритету ее действия суду, а не государственному служащему.

Б. Реализация полномочий государственного органа (должностного лица)
2.4. Определение компетенции по формуле «вправе»
Многие законодательные акты определяют компетенцию государственного органа (должностного лица) при помощи формулировок «вправе», «может». Это относится к любым видам полномочий — регистрационным, разрешительным, контрольным, юрисдикционным (может контролировать, может привлечь к ответственности, может выдать лицензию) и даже нормотворческим. Право и обязанность для государственного органа образуют полномочие, то есть они связаны неразрывно. Порядок и условия исполнения полномочий детализируются в нормативных актах. Разделение прав и обязанностей в нормативных формулах создает неоправданную иллюзию того, что в определенных случаях можно использовать полномочие как право (то есть не осуществлять его). Это не означает, что у государственного органа (государственного служащего, должностного лица) вообще не может быть прав, которые можно использовать по усмотрению. Но эти права приобретают характер исключения и находятся в строгой зависимости от определенных, законодательно установленных условий (например, право задержания подозреваемого в совершении преступления).
ПРИМЕР:
Органы службы занятости при необходимости могут оплачивать стоимость проезда (до места обучения и обратно) и расходы, связанные с проживанием граждан, направленных органами службы занятости на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации в другую местность (ст. 29 ФЗ о занятости населения в РФ)

2.5. Широта дискреционных полномочий
Исполнительно-распорядительная деятельность, как и всякая иная публично-властная деятельность, невозможна без определенного пространства свободного усмотрения должностных лиц (административное усмотрение). Именно поэтому органы государственной власти обладают некоторыми дискреционными полномочиями, позволяющими действовать по усмотрению в зависимости от обстоятельств. Однако существуют сегменты управленческой деятельности, в которых необходимо сузить до минимума возможность свободного усмотрения госслужащего.
2.5.1. Сроки принятия решения. Поскольку почти невозможно точно определить срок, в который госслужащий обязан принять решение в отношении физического или юридического лица, либо срок совершения того или иного административного действия, постольку обычно применяется формула «в течение» или «не позднее». Коррупциогенность повышается с увеличением продолжительности таких сроков или установлением широкого временного диапазона, а также при отсутствии срока.
2.5.2. Условия (основания) принятия решения. У госслужащего всегда есть право выбора, как минимум, из двух вариантов решения (положительного или отрицательного). Но, во-первых, существуют нормативно-правовые акты, которые предоставляют и большее число вариантов (например, в некоторых статьях КоАП РФ). А, во-вторых, есть акты, предоставляющие несколько возможных вариантов без точного определения условий принятия того или иного решения.
2.5.3. Учет параллельных полномочий. Часто в принятии того или иного решения одновременно участвуют несколько государственных органов (совместные решения, согласование решений). Понизить коррупциогенность и «торговлю визами» способно закрепление принципа «одного окна» — когда получать необходимые согласования для вынесения окончательного решения должен ответственный государственный орган, а не заявитель. Повышают коррупциогенность нормы, устанавливающие дублирующие полномочия разных государственных служащих в рамках одного государственного органа, или различных государственных органов (например, федерального и регионального уровня), а также ответственность нескольких государственных служащих за одно и то же решение.
ПРИМЕР:
О положительном результате формальной экспертизы и дате подачи заявки на изобретение заявитель уведомляется незамедлительно после завершения формальной экспертизы (ст. 21 Патентного закона РФ)

2.6. Отсутствие административных процедур
Этот фактор тесно связан с предыдущим. Коррупциогенность понижается, если существует четкий порядок принятия решения (административные процедуры). Таким образом, упорядочить осуществление полномочий государственных органов можно при введении административных процедур — нормативно установленных порядка и сроков осуществления действий. Существуют процедуры принятия решений, получения и использования информации, рассмотрения обращений граждан и юридических лиц, контроля и др. Отсутствие в законодательном акте процедуры; повышает коррупциогенность.
Процедуры должны содержаться именно в законодательном акте, а не регулироваться на подзаконном уровне. Порядок и сроки (административные процедуры) составляют часть регулирования (процессуальное право), которая не менее принципиальна, чем нормы материального права. Поэтому неоправданно и их частое изменение.

2.7. Завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права
Когда условия (требования), необходимые для реализации субъектом своего права либо исполнения обязанности, обременительны настолько, что превышают уровень разумного, коррупционные отношения становятся почти неизбежными. Другими словами, данный фактор, в отличие от иных, прямо способствует коррупции. Он проявляется при реализации разрешительных и регистрационных полномочий. В то же время выявление данного фактора с формальной точки зрения — одна из наиболее трудных экспертных задач. Здесь — прямая зависимость успешности ее решения от квалификации эксперта.
Единственный совет эксперту, который можно дать в этом случае: не стоит опасаться, что в качестве коррупциогенной будет представлена норма, которая при последующей оценке не окажется таковой. В данном случае излишняя придирчивость не повредит.
Как правило, обнаружить дефекты в формулировке требований к заявителю можно при анализе оснований для отказа в совершении действия (регистрации), приема документов. Коррупциогенность повышается, если перечень оснований для отказа: а) открытый, то есть не исчерпывающий, б) содержит отсылки к основаниям для отказа, установленным в других нормативных правовых актах, в том числе подзаконного характера, в) содержит «размытые», субъективно-оценочные основания отказа (например, представленные заявителем сведения не соответствуют действительности или представлены не в полном объеме).
ПРИМЕР:
Основанием для отказа в принятии решения о соответствии соглашения или согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства является недостоверность представленной хозяйствующими субъектами информации, имеющей значение для принятия решения (ст. 19.1 Закона РСФСР о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках)

2.8. Отсутствие конкурсных (аукционных) процедур
Осуществление некоторых видов полномочий (в частности, разрешительных) предполагает присутствие нескольких граждан или юридических лиц, претендующих на предоставление конкретного права(приобретения или аренды объекта государственной собственности, права заключения договора государственной закупки или подряда и пр.). Но выбор этого правополучателя не может быть произвольным или пристрастным. Использование специальных процедур, именуемых в гражданском праве «торги» (аукционы и конкурсы), способно снизить вероятность субъективного подхода государственного служащего. Таким образом, для преодоления опасных тенденций в государственном управлении рекомендуется применение гражданско-правового института.
Как правило, аукционы и конкурсы в государственном управлении предполагаются открытыми (закрытость оправданна в случаях, связанных с государственной тай-ной), то есть принять в них участие может любое лицо. Их отличают такие признаки, как особая процедура подготовки и проведения (заблаговременное извещение о проведении, внесение задатков участниками, специальный порядок проведения), выбор победителя по заранее установленному критерию (максимальная цена или лучшие условия), гласность и публикация итогов, коллегиальное решение вопросов — конкурсной комиссией.
Минимальные требования к организации и проведению конкурсов и аукционов определены в ст. 447— 449 ГК РФ, конкретизируются они в отраслевых законодательных и подзаконных актах — ФЗ о приватизации государственного и муниципального имущества, приказ Минфина от 5 июня 2001 г. № 42н «О порядке проведения аукционов», приказ Минэкономразвития от 10 января 2001 г. № 3 «Об организации обеспечения проведения аукционов по продаже промышленных квот на вылов (добычу) водных биологических ресурсов», приказ Минфина от 31 октября 2002 г. № 107н «Об утверждении Типового положения о конкурсной комиссии по отбору аудиторских организаций для осуществления обязательного ежегодного аудита» и др.

В. Контроль за действиями государственных служащих
2.9. Отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений для государственных служащих в той или иной области деятельности (управление государственным имуществом, налоговые, таможенные отношения и пр.)
Этот фактор «идеологически» близок к такому фактору, как широта дискреционных полномочий. Такая близость объясняется тем, что в том и другом случаях непозволительно оставлять государственного служащего «один на один» с клиентом, никак не регулируя эти взаимоотношения. Другими словами, в целях антикоррупционной экспертизы дозволительно исходить из «презумпции подверженности чиновника соблазну». А соблазн и появляется зачастую в силу полной самостоятельности выбора вариантов поведения.
Однако в содержательном смысле эти два фактора различны. В данном случае речь идет не столько о жестко определенной административной процедуре, сколько об установлении ряда ограничений и запретов, являющихся нормами материального права.
Здесь эксперту при анализе законодательного акта необходимо выявить:
— наличествуют ли вообще какие-либо ограничения и запреты, обусловливающие возможность приобретения госслужащим права осуществлять от имени государства деятельность, связанную с финансовыми и имущественными отношениями. Ясно, что без закрепления каких-либо условий весьма рискованно допускать осуществление действий госслужащим в этой сфере;
— наличествуют ли какие-либо ограничения и запреты для госслужащего при осуществлении возложенных на него функций и полномочий;
— если ограничения и запреты закреплены, насколько, по мнению эксперта, они способны повлиять на мотивацию деятельности госслужащего (хотя бы повысить риск для недобросовестного служащего);
— каким образом нормативно описана подотчетность госслужащего, контроль за соблюдением запретов и ограничений, каковы формализованные критерии (и есть ли они вообще) оценки его деятельности.

2.10. Отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения
В законодательных актах, как правило, отсутствуют нормы об ответственности государственного служащего либо законодатель ограничивается общей формулой «несет ответственность в установленном законом порядке». Часто различается ответственность должностного лица и государственного служащего государственного органа. Нужно проверить, наличествуют ли в данном законодательном акте или в акте, к которому есть отсылка, меры ответственности за служебные нарушения, нарушение специализированных ограничений и запретов. Меры ответственности должны соответствовать выполняемым полномочиям и предъявляемым к служащему запретам и ограничениям1. Эксперт должен соотнести эти нормы с нормами об ответственности в законодательстве о государственной службе, специальными нормами о служебном поведении и ответственности, в том числе дисциплинарной (например, ФЗ о службе в таможенных органах РФ). От того, насколько конкретна формула ответственности, зависит ее реальность и неотвратимость. Основания ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности — дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско-правовой — соответствует. Фразе «несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность» должны корреспондировать соответствующие статьи УК РФ и КоАП РФ.

2.11. Отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными органами и государственными служащими
ЭТОТ фактор пока скорее считается недостатком общеполитическим. К тому же в «технологическом плане» он практически ни в одном законе не присутствует. В этом смысле наше законодательство в целом можно считать коррупциогенным. Поэтому эксперту стоит для начала хотя бы отмечать в своем заключении наличие или отсутствие этого фактора.
Можно предложить в этой связи обратить внимание при анализе законодательных актов на следующее:
— наличие норм, обеспечивающих информационную открытость органов власти, и уровень конкретности таких норм, если они есть;
— использование информационных технологий для обеспечения гласности в деятельности государственного органа (наличие интернет-сайта, его регулярное обновление, интерактивные формы обращений граждан и юридических лиц и заполнения форм документов);
— наличие возможности осуществления тех или иных полномочий саморегулируемыми организациями и их ответственности;
— наличие норм об отчетности органа или его должностных лиц перед населением либо перед соответствующими профессиональными и иными сообществами (например, публикация ежегодных отчетов);
— наличие норм о парламентском контроле (постоянном или ситуационном);
— наличие возможностей общественных проверок данного органа, условий и процедуры таких проверок, мер реагирования по результатам проверок.

Г. Другие коррупционные факторы
Существуют и другие коррупционные факторы, которые может установить эксперт при анализе законодательного акта. К ним можно отнести, например, установление пробелов в законодательном регулировании того или иного вопроса, позволяющих государственным органам (должностным лицам, государственным служащим) самостоятельно устанавливать собственные полномочия, вторгаться в смежную сферу и т. п. Это также проверка, корреспондирует ли праву гражданина или юридического лица обязанность государственного органа; только в этом случае государственный орган не сможет отказать гражданину в реализации принадлежащего ему права, сославшись на отсутствие полномочий. Стоит проверить, как определены связи и взаимоотношения государственного органа в процессе реализации полномочий с другими государственными органами, негосударственными организациями, гражданами, насколько учтены антикоррупционные требования, сформулированные в других законодательных актах.
Эксперт, опираясь на знание практики и реально, в действительности, применяемых коррупционных схем, может установить, насколько законодательный акт позволяет переломить сложившуюся коррупционную ситуацию, содержит ли он такие нормы.
Выявление этих факторов, косвенно способствующих коррупции, требует от эксперта более широкого спектра анализа, отхода от текста анализируемого законодательного акта. В итоге он может высказать свои рекомендации по включению определенных норм в анализируемый законодательный акт, устранению противоречий между законодательными актами.
Существуют также специфические коррупционные факторы, связанные с юрисдикционными полномочиями государственных органов (должностных лиц), а именно привлечением виновных лиц к административной ответственности. К ним относятся чрезмерная дифференциация административных правонарушений и административных наказаний (что предоставляет должностному лицу широкий диапазон выбора без его «привязки» к условиям), фактическая возможность «переквалификации» уголовного преступления на административное правонарушение, так как некоторые статьи Уголовного кодекса имеют свои аналоги в КоАП РФ (например, ст. 228 УК РФ «Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов» и ст. 6.8 КоАП РФ «Незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов», ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство», ст. 197 УК РФ «Фиктивное банкротство» и ст. 14.12 КоАП РФ «Фиктивное или преднамеренное банкротство»).
Специфика данных факторов в том, что они выявляются только при анализе Кодекса об административных правонарушениях РФ, законов субъектов РФ об административной ответственности, Уголовного кодекса РФ.

3. Заключение по итогам первичного анализа коррупциогенности законодательного акта
По результатам первичного анализа коррупциогенности законодательного акта эксперт составляет заключение. В заключении отражаются следующие вопросы:
— наличие в анализируемом законодательном акте превентивных антикоррупционных норм и рекомендации по их включению;
— перечень норм, отвечающих признакам коррупционности в соответствии с коррупционными факторами;
— рекомендации по изменению формулировок правовых норм для устранения коррупциогенности.
Ответы эксперта на вопросы о наличии коррупционных факторов оформляются в виде таблицы (см. : Приложение 1 на с. 87).
Приведенный в настоящей Памятке перечень коррупционных факторов является примерным, в ходе анализа эксперт вправе выявить любые другие факторы, способствующие, на его взгляд, коррупционным нарушениям в данной сфере. Эти факторы и рекомендации по их преодолению также отражаются в заключении.

Свежая статья Саттарова

Коррупция – 1. Беглый взгляд на пейзаж
8 ИЮЛЯ 2008 г. ГЕОРГИЙ САТАРОВ
Вы не поверите, я решил начать новый цикл статей. Писать цикл тяжелее, чем разрозненные статьи ad hoc. В разрозненных статьях можно противоречить самому себе, легко подстраиваться под конъюнктурный сиюминутный интерес или даже ажиотаж. Сериалом труднее поддерживать интерес — существует постоянный риск надоесть читателям. Но ситуация подталкивает меня к неудобному решению.
Транзит (по крайней мере, с формальной точки зрения) закончился. Новый президент занял свой кабинет в Кремле и объявил о своих планах. Центральной темой стала коррупция. Теперь объявленные Медведевым намерения начинают помаленьку воплощаться в жизнь, и происходящее не вызывает у меня восторженных чувств. Даются невыполнимые задания; не поставив диагноза, предлагают лечение; подготовка антикоррупционной программы идет в закрытом режиме; возникло несколько толкающихся локтями малоквалифицированных групп разработчиков. Мне кое-что удается узнать о содержании их работы, и информация эта тоже не внушает оптимизма. Мягко говоря. Это первый мотив.
Второй мотив — важность темы. Коррупция стала проблемой национальной безопасности. Без всякого преувеличения. К тому же источник опасности — в нас самих, коррупцию нельзя объяснить происками внешних врагов. И на внутренних не очень-то спишешь. Что усугубляет трагизм ситуации. Но чем важнее проблема, тем больше должно быть общественное внимание к ней. Тем нужнее внешняя экспертиза усилий власти. И очень важно, чтобы все происходящее было понятно гражданам страны, чтобы они могли разобраться сами: дурят им снова голову или власть вдруг очухалась, встрепенулась и решила сделать что-то общественно полезное. Но чтобы дать такую самостоятельную оценку, надо понимать: что происходит? какова у нас эта коррупция? в чем ее специфика? где зоны максимальной опасности? каковы негативные последствия коррупции? как ей противостоять? А на этом фундаменте мы и будем оценивать действия властей, как и положено гражданскому обществу.
Итак, к делу. Прежде всего, я предлагаю вниманию читателей беглый взгляд на российскую коррупцию, предварительный взгляд, не претендующий на системность и полноту. В этой статье я коснусь бытовой коррупции, которая возникает при взаимодействии представителей власти с гражданами при решении последними своих бытовых проблем. А в следующей статье мы поговорим о деловой коррупции.
«Президенту Российской Федерации Путину В.В.
Уважаемый Владимир Владимирович!
Мы, жители города Изобильного и Изобильненского района, возмущены нарушениями Конституции и Федеральных Законов, которые имеют место в Ставропольском крае, в том числе и в нашем районе.
Жалобы граждан на местных руководителей в контролирующие инстанции не дают положительного результата. Мы считаем, что без активного участия общественности в контроле за властью чиновничий произвол не остановить.
Обращаемся к Вам с просьбой создать государственно-общественную комиссию для расследования фактов беззакония и коррупции в Ставропольском крае. Просим включить в эту комиссию активных участников общественных организаций».
Далее следуют девять подписей с указанием адресов. В конверт, который я получил по почте в конце августа 2007 г., вместе с копией процитированного выше письма было также вложено обращение к коллегам по общественным организациям, в котором авторы были более конкретны:
«Чиновники загоняли народ за бесконечными справками по любому поводу. А для получения этих справок селянин, получающий нищенскую зарплату (фактически около 800 рублей в месяц), зачастую должен ехать в районный центр. Бюрократия на местах принимает немыслимые масштабы. Так, например, оформление в регистрационной палате построенного гаража в районной регистрационной палате – полгода практически ежедневных хождений; оформление наследства – год, полтора.
Народ озлоблен. Ситуация опасна. Обратите на нас внимание!!!!»
По нашим оценкам, сделанным на основании предыдущих исследований, в год происходит примерно 100 миллионов контактов взрослых граждан с представителями власти; в среднем по одному контакту на гражданина — не так уж много. Правда, речь идет не о стандартных контактах вроде получения пенсии или расчетов за электричество, а о контактах, связанных с решением каких-то проблем граждан (или власти за счет граждан). Примерно тридцать процентов этих контактов приходятся на здравоохранение, вузы и тому подобные инстанции, не связанные в традиционном понимании с бюрократическими коридорами. Предположим, что не все контакты так обременительны, как те, что описаны в цитированном выше письме, и ослабим оценки временных затрат на радостное общение с нашими чиновниками. Тогда есть основания предполагать, что решение одной проблемы требует в среднем пять дней (мы знаем примеры хорошо организованных взаимодействий граждан и власти, но их пока не очень много). Тогда получится, что суммарные годовые временные потери граждан из-за контактов с должностными лицами составляют 350 миллионов дней. Это дни нашей работы, которые могли бы сделать нас и нашу страну богаче; это дни нашего отдыха, которые могли бы сделать нашу работу продуктивнее; это дни досуга и общения с семьей и друзьями, которые могли бы сделать нас счастливее. Наконец, эта астрономическая цифра свидетельствует о крайней неэффективности бюрократии, которая не только заставляет нас бездарно терять время, но и сама работает непродуктивно, растрачивая свое время и свои людские ресурсы на нечто ненужное. А если взять в расчет истрепанные нервы, накапливающуюся злобу и многое другое? Нам это нужно, черт возьми!? Замечу, коррупция — это лишь одно из частных следствий неэффективности нашей бюрократии.
Приведенное выше письмо не утрирует ситуацию. Скорее напротив: наш тихий народ проглатывает и большие мытарства, и больший бюрократический маразм. Мы привыкли к тому, что коррупция охватывает всю жизнь человека. Взятки платят в роддоме, врачам и нянечкам, потом в загсе — для ускорения процедуры постановки штампа о гражданстве в свидетельство о рождении. А заканчивает человек свой коррупционный путь на кладбище, когда за него снова платят родные — за место, если такового не имеется, за то, чтобы в срок вырыли могилу. А в промежутке простой человек платит за поступление в вуз, за возможность «откосить» от армии, за очередь на жилье, за получение автомобильных прав… Я бы продолжил перечисление, но все это читатели знают и без меня. Лучше живописую вам одну сценку из жизни.
В 2002 г. мы осуществили совместно с Transparency International-Russia проект «Региональные индексы коррупции». После того как наши данные были опубликованы и растиражированы, в один из регионов, отнесенных нами к числу весьма коррумпированных, приехал на семинар представитель Фонда ИНДЕМ. Узнав, откуда он, к нему подошли местные коллеги с выражениями благодарности. И еще сказали: «Это здорово, что вы опубликовали свои результаты. Но ваши оценки наверняка занижены. Вы же все учесть не можете. Например, у нас берут за все, что можно. Скажем, когда приходишь в государственную поликлинику, то первый побор собирает уборщица за возможность вытереть на входе ноги о ее тряпку».
Я говорил о прямых поборах. Но за коррупцию мы платим постоянно и не давая взяток. Мы платим за нее, когда покупаем молоко, тапки, лекарства; когда покупаем жилье, телевизор или машину. Дело в том, что для предпринимателей, как производящих нужные нам вещи, так и продающих их в магазинах, взятки — один из видов издержек, как плата за электроэнергию или аренду помещения. Любые издержки компенсируются ими за наш с вами счет, прежде всего — с помощью повышения цен на товары и услуги. По грубым прикидкам экспертов, не менее пятой части цены — это дополнительная стоимость взяток и затрат на преодоление административных барьеров, которая накапливается в цене конечного продукта на всех этапах его производства. У коррупции множество и других негативных последствий, но об этом мы будем говорить позднее.
В 2001 и 2005 годах Фонд ИНДЕМ проводил два больших социологических исследования коррупции. Для них мы разработали новые специальные методики измерения масштабов коррупции с помощью большого набора числовых индикаторов, которые высчитываются по ответам респондентов, порой с помощью весьма нетривиальных статистических методов. Помимо прочего мы научились мерить «объем годового рынка бытовой коррупции». Объем рынка — это оценка «снизу» (т.е. минимальная оценка, гарантирующая, что реальный объем коррупции не меньше полученного в результате вычислений) общей суммы взяток за год, получаемых представителями государства от граждан в рамках бытовой коррупции. Это позволяет нам более или менее объективно оценивать, что происходит с коррупцией, какова ее структура и динамика.
Так вот, в 2001 г. объем рынка бытовой коррупции составлял 2,8 млрд долларов. В 2005-м цифра выросла до 3 млрд долларов. Этот рост никакого значения не имеет, поскольку параллельно росли экономика, доходы, была инфляция. Поэтому на самом деле рынок бытовой коррупции даже чуть уменьшился. Это можно установить следующим образом. Объем рынка бытовой коррупции определяется как произведение числа потенциальных взяткодателей на средний размер взятки и на интенсивность коррупции — среднее число взяток в год на одного взяткодателя. Мы не рассматриваем возможное изменение численности населения, поскольку если и существует связь между депопуляцией и ростом коррупции, то она настолько опосредована, что вряд ли проявляется существенно на отрезке в четыре года. Интенсивность за это же время изменилась незначительно: в 2001 г. на одного потенциального взяткодателя приходилось 1,19 взятки в год; в 2005 г. Меньше — 0,88. Разница статистически значима, и мы ее ниже обсудим. А вот средний размер взятки в абсолютном выражении вырос: с 1817 рублей до 2780 рублей. Однако одновременно росла, как мы уже вспоминали, и экономика. Поэтому надо привести средний размер взятки к какой то характеристике этого роста. Мы используем такую официально устанавливаемую величину как прожиточный минимум и поделим средний размер взятки в каждом году на прожиточный минимум этого года, т.е. рассмотрим долю средней взятки в прожиточном минимуме; получится 1,21 и 1,17. Разница несущественная, т.е. средний размер взятки был относительно стабилен.
Теперь разберемся с небольшим падением интенсивности взяток. Тут мы увидим удивительные вещи. Дело в том, что коррупционное взаимодействие подразумевает наличие двух сторон: один дает, а другой берет. Звучит банально, но из этого следует, что нам надо попытаться разделить оценку коррупционного энтузиазма двух сторон. Мы это смогли сделать, введя две простые характеристики. Первая называется риск коррупции: это шанс оказаться в коррупционной ситуации, войдя в контакт с должностными лицами, представляющими наше государство. Понятно, что риск коррупции определяется коррупционным энтузиазмом взяткополучателей, создающих дефицит государственных услуг, выстраивающих бюрократические барьеры, примитивно вымогающие взятки. Вторая величина — это готовность давать взятку. Она определяется как шанс того, что человек даст взятку, оказавшись в коррупционной ситуации. Понятно, что эта вторая величина характеризует взяткодателей. А теперь я приведу небольшую смешную табличку, и вы все поймете.
http://www.ej.ru/img/content/Notes/8208//1215434658.jpg
Вы видите, мои внимательные читатели, что за четыре года риск коррупции вырос (от начального уровня) более чем на треть. А готовность граждан давать взятки упала не менее резко. Это важное наблюдение, сделанное на основании весьма надежных индикаторов, без труда определяемых по данным социологических опросов, весьма показательно. Когда нам втюхивают, что, дескать, мерзкие граждане растлевают почти святых чиновников, нам нагло врут, врут самые высокие должностные лица. Все ровно наоборот, и вы видите это из приведенной таблицы. Наглость и жадность чиновников растет. А граждане чаще и чаще отказывают им во взаимности.
А что же они делают? — спросит любопытный читатель. Для ответа я припас для вас диаграммку. Посмотрите на нее. Вы видите, что граждане не просто отказываются давать взятки, но и учатся решать свои проблемы помимо коррупции.
http://www.ej.ru/img/content/Notes/8208//1215435574.jpg
Диаграмма частот выбора (в процентах) ответов на вопрос «Удалось ли Вам решить эту проблему без взятки, подарка, или Вы отказались от попыток решить ее?» по данным опросов «Граждане-2001» и «Граждане-2005»
На этом светлые пятна на полотне, живописующем российскую коррупцию, заканчиваются, потому что в следующей статье я набросаю эскиз деловой коррупции, и он будет мрачен, как гравюры Гойи.
Конечно, приведенные в этой статье сведения не исчерпывают всего, что мы знаем о бытовой коррупции. Нам придется возвращаться к результатам наших исследований для иллюстрации тех или иных тезисов.
http://www.ej.ru/?a=note&id=8208

КОРРУПЦИОГЕННОСТЬ .... методика оценки

Методика анализа коррупциогенности нормативных правовых актов органов исполнительной власти
 
I. Вводные положения

1.1. Настоящая Методика разработана на основе и в развитие Памятки эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательного акта (Центр стратегических разработок, 2004) .
1.1.1. Под коррупциогенностью понимается заложенная в правовых нормах возможность способствовать коррупционным действиям и (или) решениям в процессе реализации содержащих такие нормы нормативных правовых актов.
Коррупциогенность обусловливается наличием в нормативном правовом акте коррупционных факторов - нормативно-правовых конструкций и решений, повышающих коррупционную опасность и делающих нормы коррупциогенными. Коррупционные факторы могут включаться в текст осознанно или непреднамеренно, отвечать правилам юридической техники и нарушать их (дефекты норм).
1.1.2. Соответственно целями анализа коррупциогенности нормативного правового акта являются:
• выявление в нормативном правовом акте коррупционных факторов и норм (дефектов норм), создающих возможности совершения коррупционных действий и (или) решений;
• рекомендации по устранению коррупционных факторов и устранению (коррекции) коррупциогенных норм;
• рекомендации по включению в текст превентивных антикоррупционных норм.
При этом под рекомендациями по устранению коррупционных факторов и устранению (коррекции) коррупциогенных норм в целях настоящей Методики понимается общий вывод о необходимости внесения изменений и (или) дополнений в нормативный правовой акт, необходимости отмены нормативного правового акта, отклонения или доработки проекта нормативного правового акта. В цели анализа, проводимого в соответствии с настоящей Методикой, не входит непосредственная формулировка норм, изменяющих и дополняющих нормативный правовой акт. Однако эксперт вправе предложить некоторые изменения и дополнения, а также антикоррупционные формулировки норм с тем, чтобы разъяснить коррупциогенность анализируемых норм.
В любом случае конечной целью применения настоящей Методики является устранение коррупциогенности нормативного правового акта. В этом смысле настоящую Методику можно рассматривать как методику антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов.
1.1.3. Для достижения перечисленных целей в настоящей Методике используются следующие инструменты:
• выделение и классификация наиболее типичных проявлений коррупциогенности нормативных правовых актов (типология коррупционных факторов), которые впоследствии ложатся в основу возможной коррупциогенности локальных актов и решений и действий (бездействия) правоприменителей;
• описание коррупционных факторов, позволяющее их обнаружить в тексте нормативного правового акта. В ходе анализа коррупциогенности эксперт должен проверить наличие (отсутствие) каждого коррупционного фактора в тексте анализируемого нормативного правового акта;
• указание на возможные коррупционные действия и последствия.
В целях настоящей Методики указание на возможные коррупционные действия и последствия:
• не может содержать утверждения о намеренном включении в нормативный правовой акт коррупционных факторов;
• не предполагает выявления существующих или возможных коррупционных схем, в которых используются (могут быть использованы) коррупциогенные нормы;
• не предполагает оценки объема коррупционного рынка, возникшего или могущего возникнуть при помощи коррупциогенных норм.

1.2. Применение настоящей Методики включает:
• проведение анализа коррупциогенности (антикоррупционной экспертизы) нормативного правового акта;
• подготовку заключения по результатам анализа;
• представление заключения по результатам анализа в орган исполнительной власти, принимающий нормативный правовой акт.
Анализ коррупциогенности нормативного правового акта должен проводиться, как правило, двумя и более экспертами независимо друг от друга. Формализованность предлагаемой настоящей Методикой типологии коррупционных факторов позволяет сравнительно легко сопоставить результаты анализа нескольких экспертов и убедиться в его полноте и непредвзятости.

1.3. Настоящая Методика может применяться равным образом для анализа как уже принятых нормативных правовых актов, так и их проектов. Очевидно, что эффективность анализа и возможности антикоррупционной корректировки правовых норм достигаются с наименьшими затратами, если анализируется проект нормативного правового акта.

1.4. Под органами исполнительной власти понимаются федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Следует иметь в виду, что на федеральном уровне право издания нормативных правовых актов закреплено в общем плане только за федеральными министерствами. Однако статутные акты о федеральных агентствах и службах также могут наделять их нормотворческими полномочиями.

1.5. Нормативный правовой акт в широком смысле слова объединяет все виды актов, включая законодательные. Нормативный правовой акт (НПА) органа исполнительной власти обладает всеми признаками правового акта и имеет нормативный характер (устанавливает общеобязательные правила поведения). Его главный отличительный признак – подзаконность. Сфера действия НПА федерального органа исполнительной власти – вся территория Российской Федерации, НПА органа исполнительной власти субъекта РФ – территория соответствующего субъекта РФ. При издании нормативных правовых актов действует одна из презумпций административного права – презумпция правильности правового акта, принятого органом государственной власти. Предполагается, что акт принят и издан с соблюдением всех юридических требований и обязателен для своих адресатов, поэтому он подлежит применению до его отмены или признания недействующим.

1.6. Анализ коррупциогенности проводится экспертом. Целесообразно, чтобы по крайней мере один эксперт был специалистом в области применения НПА. В целях более предметного анализа эксперт использует как общетеоретические и специальные познания, так и знание практики применения законодательства и подзаконных актов. Для детального изучения действующей практики эксперту рекомендуются обращение к средствам массовой информации, источникам в Интернете, консультации в государственных органах (в том числе выполняющих функции контроля и надзора), общественных и саморегулируемых организациях. Полезно использовать предварительный анализ сложившейся коррупционной практики и действующих коррупционных схем. Это позволит выявить не только типичные, но и специфические, характерные для данной сферы деятельности, коррупционные факторы.

1.7. Наиболее актуален анализ тех НПА, которые формулируют полномочия органов исполнительной власти во взаимоотношениях с гражданами и юридическими лицами, а также порядок и сроки реализации этих полномочий. Субъектом осуществления полномочий может признаваться государственный орган, государственный служащий, должностное лицо. При анализе полномочий государственного служащего необходимо сопоставить их с должностным регламентом, который является составной частью административного регламента государственного органа.

II. Перечень типичных коррупционных факторов

Ниже приводятся типичные коррупционные факторы, изложение которых подчинено единой схеме. Название коррупционного фактора раскрывается в его формулировке, даются рекомендации по обнаружению этого фактора, перечисляются возможные коррупционные действия и последствия. Коррупционный фактор, как правило, иллюстрируется примером из действующего нормативного правового акта.
Коррупционные факторы можно условно поделить на две большие группы. Первая группа - факторы, одинаково применимые как к законодательным актам, так и к подзаконным НПА (факторы 1-13), вторая группа - факторы, отражающие специфику НПА как актов подзаконного регулирования (факторы 14-16, другие проявления коррупциогенности 17). Большинство коррупционных факторов первой группы изложено в Памятке эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательного акта (ЦСР, 2004) и связано с реализацией полномочий государственного органа и контролем за действиями государственных служащих. Применительно к НПА органов исполнительной власти перечисленные факторы должны рассматриваться с учетом подзаконного характера таких актов.
Оценивая нижеизложенные факторы, эксперт должен определить реальную степень возможности использования выявленных характеристик нормативных формул для извлечения ненадлежащей выгоды государственным служащим (должностным лицом).

1. Определение компетенции по формуле «вправе»

Многие нормативные правовые акты определяют компетенцию государственного органа (должностного лица) при помощи формулировок «вправе», «может». Это относится к любым видам полномочий - регистрационным, разрешительным, контрольным, юрисдикционным (может контролировать, может привлечь к ответственности, может выдать лицензию) и даже нормотворческим. Право и обязанность для государственного органа образуют полномочие, то есть они связаны неразрывно. Порядок и условия исполнения полномочий детализируются в нормативных актах. Именно через единство права и обязанности государственного органа понимается компетенция в теории административного права. Однако разделение прав и обязанностей в нормативных формулах создает неоправданную иллюзию того, что в определенных случаях можно использовать полномочие как право (то есть не осуществлять его). Более того, сам государственный служащий может неправомерно трактовать свое право только как возможность, а не обязанность совершения тех или иных действий, и ставить его осуществление в зависимость от «взятки». Это не означает, что у государственного органа (государственного служащего, должностного лица) вообще не может быть прав, которые можно использовать по усмотрению. Но эти права приобретают характер исключения и находятся в строгой зависимости от определенных, законодательно установленных условий (например, право задержания лица, подозреваемого в совершении преступления).

Пример.
Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 16 марта 2005 года №05-3/пз-н «Об утверждении порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг», п.6.9:
Лицензия может быть аннулирована лицензирующим органом в следующих случаях…

2. Широта дискреционных полномочий

Исполнительно-распорядительная деятельность, как и всякая иная публично-властная деятельность, невозможна без определенного пространства свободного усмотрения должностных лиц (административное усмотрение). Именно поэтому органы государственной власти обладают некоторыми дискреционными полномочиями, позволяющими действовать по усмотрению в зависимости от обстоятельств. Однако существуют сегменты управленческой деятельности, в которых необходимо сузить до минимума возможность свободного усмотрения госслужащего.
1. Сроки принятия решения. Поскольку почти невозможно точно определить срок, в который госслужащий обязан принять решение в отношении физического или юридического лица, либо срок совершения того или иного административного действия, постольку обычно применяется формула «в течение» или «не позднее». Коррупциогенность повышается с увеличением продолжительности таких сроков или установлением широкого временного диапазона, а также при отсутствии срока.
2. Условия (основания) принятия решения. У госслужащего всегда есть право выбора, как минимум, из двух вариантов решения (положительного или отрицательного). При этом наиболее коррупциогенна ситуация, когда НПА предоставляет несколько возможных вариантов без точного определения условий принятия того или иного решения. В идеале условия выбора того или иного варианта решения должен фиксировать закон, а не НПА органа исполнительной власти.
3. Учет параллельных полномочий. Часто в принятии того или иного решения одновременно участвуют несколько государственных органов (совместные решения, согласование решений). Понизить коррупциогенность и «торговлю визами» способно закрепление принципа «одного окна» - когда получать необходимые согласования для вынесения окончательного решения должен ответственный государственный орган, а не заявитель. Повышают коррупциогенность нормы, устанавливающие дублирующие полномочия разных государственных служащих в рамках одного государственного органа или различных государственных органов (например, федерального и регионального уровня), а также ответственность нескольких государственных служащих за одно и то же решение.
Оценка избыточности усмотрения служащего в каждом конкретном случае связана с оценкой эффективности управленческого процесса – эксперт оценивает, действительно ли необходимы все предусмотренные в НПА согласования (визы), не концентрируется ли бесконтрольное принятие решения в одних руках и т.д.

Пример.
Приказ Федеральной антимонопольной службы от 2 февраля 2005 года №12 «Об утверждении правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства», п.2.30:
На основании решения Комиссии в соответствии со статьей 12 Закона о конкуренции выдается предписание. В предписании должны быть указаны конкретные требования, предусмотренные статьей 12 Закона о конкуренции, и разумные сроки исполнения.

3. Завышенные требования к лицу, предъявляемые
для реализации принадлежащего ему права

Когда условия (требования), необходимые для реализации субъектом своего права либо исполнения обязанности, обременительны настолько, что превышают уровень разумного, коррупционные отношения становятся почти неизбежными. Другими словами, данный фактор, в отличие от иных, прямо способствует коррупции. Он проявляется при реализации разрешительных и регистрационных полномочий. В то же время выявление данного фактора с формальной точки зрения - одна из наиболее трудных экспертных задач. Здесь наблюдается прямая зависимость успешности ее решения от квалификации эксперта.
Единственный совет эксперту, который можно дать в этом случае: не стоит опасаться, что в качестве коррупциогенной будет представлена норма, которая при последующей оценке не окажется таковой. В данном случае излишняя придирчивость не повредит.
Как правило, обнаружить дефекты в формулировке требований к заявителю можно при анализе оснований для отказа в совершении действия (регистрации), приема документов. Коррупциогенность повышается, если перечень оснований для отказа: а) открытый, то есть не исчерпывающий, б) содержит отсылки к основаниям для отказа, установленным в других нормативных правовых актах, в том числе подзаконного характера, в) содержит «размытые», субъективно-оценочные основания отказа (например, представленные заявителем сведения не соответствуют действительности или представлены не в полном объеме).

Пример.
Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 16 марта 2005 года №05-4/пз-н «Об утверждении стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг», п.2.4.16:
Решение об отказе в государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг может быть принято регистрирующим органом по следующему основанию - внесение в проспект ценных бумаг или решение о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг (иные документы, являющиеся основанием для государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг) ложных сведений либо сведений, не соответствующих действительности (недостоверных сведений).

4. Юридико-лингвистическая коррупциогенность

Любой нормативный правовой акт должен строиться с позиций общепризнанных правил юридической техники, четкости и ясности языка. Перед экспертом не ставится задача проведения лингвистической экспертизы, он должен оценить качество норм в части, связанной с возможными коррупциогенными проявлениями. Повышает коррупциогенность использование двусмысленных или неустоявшихся терминов, понятий и формулировок, категорий оценочного характера, с неясным, неопределенным содержанием, не используемых российским законодательством, допускающих различные трактовки и пр. Обозначение одних и тех же явлений различными терминами может искажать смысл положений законов и даже Конституции. Все эти недочеты лингвистического характера способны привести к серьезным негативным последствиям, поскольку то или иное положение в силу своей двусмысленности, неясности и недостаточной определенности может трактоваться двояко, что позволяет чиновнику варьировать свое усмотрение и повышает вероятность произвольного применения нормы. Особенно недопустимы неопределенные нормы, устанавливающие юридическую ответственность.
Можно привести известную иллюстрацию значения юридической техники и языка – формула «нельзя казнить помиловать», смысл которой зависит от выбора места для запятой.

Комментарий.
Например, в Постановлении Правительства РФ от 14 июня 2002 года №422 «Об утверждении Положения о лицензировании космической деятельности» в качестве лицензионных требований и условий при осуществлении космической деятельности выдвинуто проведение своевременной аттестации оборудования, технологических процессов, контрольно-измерительных средств. Использованное здесь понятие «своевременности» ничем не ограничивает административное усмотрение.

5. Наличие пробела в регулировании

Этот коррупционный фактор выражается в отсутствии регулирования того или иного вопроса . Коррупциогенность повышается, когда в нормативном правовом акте отсутствуют нормы статутного характера (если они должны быть), нормы, касающиеся того или иного вида деятельности, реализации закрепленной за органом функции и т.д. Такое «упущение» создает возможность для произвольной трактовки нерегулируемой сферы со стороны государственных служащих и совершения ими действий по собственному усмотрению.
Для обнаружения пробела в регулировании от эксперта требуется системный подход к НПА. Следует, например, проверить, как реализуются в дальнейших нормах цели и задачи НПА, закрепленные в его вводной части или первых статьях, все ли они раскрываются и детализируются.

Комментарий.
Если НПА посвящен государственному регулированию определенного блока общественных отношений, то необходимо проследить, чтобы во всем тексте НПА раскрывалось понятие государственного регулирования, которое включает как минимум два вида действий со стороны государства и его органов – установление правил поведения и осуществление контроля за выполнением предъявляемых требований. Поэтому каждое нормативное требование, предъявляемое к участнику отношений, должно быть подкреплено нормами о порядке государственного контроля за его соблюдением. В противном случае оно не будет контролироваться вообще или будет контролироваться в произвольном порядке, что создает основу для коррупционных нарушений.

6. Отсутствие административных процедур

Коррупциогенность понижается, если существует четкий порядок принятия решения (административные процедуры). Таким образом, упорядочить осуществление полномочий государственных органов можно при введении административных процедур - нормативно установленных порядка и сроков осуществления действий. Существуют процедуры принятия решений, получения и использования информации, рассмотрения обращений граждан и юридических лиц, контроля и др.
В идеале процедуры должны содержаться в законодательном акте, а не регулироваться на подзаконном уровне. Порядок и сроки (административные процедуры) составляют часть регулирования (процессуальное право), которая не менее принципиальна, чем нормы материального права. Поэтому неоправданно и их частое изменение. Однако, при отсутствии административных процедур в законе, они могут закрепляться в НПА органа исполнительной власти.

Комментарий.
Необходимо иметь в виду, что федеральные органы исполнительной власти должны разрабатывать собственные административные регламенты в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2005 года №679 «О порядке разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг». Административные процедуры составляют содержание административных регламентов.

7. Отсутствие конкурсных (аукционных) процедур

Осуществление некоторых видов полномочий (в частности, разрешительных) предполагает присутствие нескольких граждан или юридических лиц, претендующих на предоставление конкретного права (приобретения или аренды объекта государственной собственности, права заключения договора на поставку товара для государственных нужд и пр.). Но выбор этого правополучателя не может быть произвольным или пристрастным. Использование специальных процедур, именуемых в гражданском праве «торги» (аукционы и конкурсы), способно снизить вероятность субъективного подхода государственного служащего. Таким образом, для преодоления опасных тенденций в государственном управлении рекомендуется применение этого гражданско-правового института.
Как правило, аукционы и конкурсы в государственном управлении предполагаются открытыми (закрытость оправданна в случаях, связанных с государственной тайной), то есть принять в них участие может любое лицо. Их отличают такие признаки, как особая процедура подготовки и проведения (заблаговременное извещение о проведении, внесение задатков участниками, специальный порядок проведения), выбор победителя по заранее установленному критерию (максимальная цена, предложение лучших условий), гласность и публикация итогов, коллегиальное решение вопросов - конкурсной комиссией.
Минимальные требования к организации и проведению конкурсов и аукционов определены в ст.ст.447 - 449 ГК РФ. Их конкретизация в НПА органов исполнительной власти (если закон это позволяет) может считаться полезной при условии нейтрализации всех иных коррупционных факторов (широта дискреционных полномочий, определение компетенции по формуле «вправе» и др.). Если же в НПА, которым устанавливается конкурсная процедура, наличествуют другие коррупционные факторы, их действие может только усилиться, прикрываясь при этом демократической ширмой.

Пример.
Приказ Минфина РФ от 5 июня 2001 года №42-н «О порядке проведения аукционов», п.7:
К участию в аукционе не допускаются организации:
а) находящиеся в состоянии реорганизации, ликвидации или банкротства;
б) сообщившие о себе недостоверные сведения;
в) не имеющие лицензий на осуществление деятельности по обработке драгоценных камней.
Комментарий. Названный Приказ Минфина принят на основе Постановления Правительства РФ от 26 марта 2001 года №233 «Об утверждении правил реализации на внутреннем рынке алмазов специальных размеров массой 10,8 карата и более», п.3 которого гласил: «К участию в аукционе допускаются российские организации, имеющие лицензии на осуществление деятельности по обработке драгоценных камней». Однако в связи с внесением изменений в ФЗ о лицензировании отдельных видов деятельности Правительство РФ (постановление от 8 мая 2002 года №302) изменило формулировку на иную: «К участию в аукционе допускаются российские организации». Но Приказ Минфина действует в неизмененном виде. Более того, установление ограничений на участие в аукционе вообще не должно осуществляться на подзаконном уровне, это задача закона. Поскольку в ФЗ о драгоценных металлах и драгоценных камнях лишь обозначена возможность проведения аукционов, пунктом 7 Приказа восполнен законодательный пробел, что представляет собой отдельный коррупционный фактор.

8. Отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений
для государственных служащих в той или иной области деятельности (управление государственным имуществом, налоговые, таможенные отношения и пр.)

Этот фактор «идеологически» близок к такому фактору, как широта дискреционных полномочий. Такая близость объясняется тем, что в том и другом случаях непозволительно оставлять государственного служащего «один на один» с клиентом, никак не регулируя эти взаимоотношения. Другими словами, в целях антикоррупционной экспертизы дозволительно исходить из «презумпции подверженности чиновника соблазну». А соблазн и появляется зачастую в силу полной самостоятельности выбора вариантов поведения.
Однако в содержательном смысле эти два фактора различны. В данном случае речь идет не столько о жестко определенной административной процедуре, сколько об установлении ряда ограничений и запретов, являющихся нормами материального права. Таким образом, установление запретов и ограничений – задача закона, а не подзаконного акта. Между тем, для преодоления коррупциогенности рекомендуется воспроизводить имеющиеся запреты и ограничения (хотя бы путем отсылочной нормы), а также проводить их детализацию в дозволенных законом пределах.
Для этого эксперту необходимо обратиться к НПА в рассматриваемой сфере и выявить:
• наличествуют ли вообще какие-либо ограничения и запреты, обусловливающие возможность приобретения госслужащим права осуществлять от имени государства деятельность, связанную с финансовыми и имущественными отношениями. Ясно, что без закрепления каких-либо условий весьма рискованно допускать осуществление действий госслужащим в этой сфере;
• наличествуют ли какие-либо ограничения и запреты для госслужащего при осуществлении возложенных на него полномочий;
• если ограничения и запреты закреплены, насколько, по мнению эксперта, они способны повлиять на мотивацию деятельности госслужащего (хотя бы повысить риск для недобросовестного служащего);
• каким образом нормативно описана подотчетность госслужащего, контроль за соблюдением запретов и ограничений, каковы формализованные критерии (и есть ли они вообще) оценки его деятельности.

Комментарий.
Почти единственным примером является ФЗ от 21 июля 1997 года «О службе в таможенных органах», который устанавливает специальные ограничения и запреты для сотрудников таможенных органов. При этом устанавливаемые ограничения практически полностью идентичны ФЗ от 31 июля 1995 года «Об основах государственной службы РФ» (ныне утратившему силу).

9. Отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения

Уголовная и административная ответственность государственного служащего могут устанавливаться только законом. Но в законодательных актах, как правило, отсутствуют нормы об ответственности государственного служащего либо законодатель ограничивается общей формулой «несет ответственность в установленном законом порядке». Часто различается ответственность должностного лица и государственного служащего государственного органа. Нужно проверить, наличествуют ли в данном законодательном акте или в акте, к которому есть отсылка, меры ответственности за служебные нарушения, нарушения специализированных ограничений и запретов. Меры ответственности должны соответствовать выполняемым полномочиям и предъявляемым к служащему запретам и ограничениям. Эксперт должен соотнести эти нормы с нормами об ответственности в законодательстве о государственной службе, специальными нормами о служебном поведении и ответственности, в том числе дисциплинарной (например, ФЗ о службе в таможенных органах РФ). От того, насколько конкретна формула ответственности, зависит ее реальность и неотвратимость. Основания ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности (дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско-правовой) соответствует. Фразе «несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность» должны корреспондировать соответствующие статьи УК РФ и КоАП РФ.
При принятии НПА органом исполнительной власти рекомендуется использовать возможности определения дисциплинарной ответственности госслужащих, а также применять другие «рычаги» реагирования на служебные нарушения (например, депремирование).

Пример 1.
Приказ Министерства путей сообщения РФ от 18 июня 2003 года №34 «Об утверждении Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов, подконтрольных Госветнадзору», п.19:
Должностные лица и граждане, виновные в нарушении ветеринарного законодательства Российской Федерации, несут дисциплинарную, административную, уголовную и иную ответственность в соответствии с Законом Российской Федерации «О ветеринарии» и другими актами законодательства Российской Федерации.
Комментарий. Названный пункт содержит отсылку к Закону РФ от 14 мая 1993 года «О ветеринарии», ст.23 «Ответственность за нарушение ветеринарного законодательства Российской Федерации» звучит точно также: Должностные лица и граждане, виновные в нарушении ветеринарного законодательства Российской Федерации, несут дисциплинарную, административную, уголовную и иную ответственность в соответствии с настоящим Законом и другими актами законодательства Российской Федерации. Таким образом, никакой конкретной ответственности (за исключением КоАП и УК РФ) в нормативных актах не предусматривается, она лишь декларируется.
Пример 2.
Приказ Федеральной службы по финансовому мониторингу от 28 января 2005 года №14 «Об утверждении положения об оплате труда и материальном стимулировании работников службы эксплуатации здания Федеральной службы по финансовому мониторингу», п.3.8:
Работники, допустившие нарушение трудовой дисциплины или ненадлежащее исполнение возложенных на них трудовых обязанностей, наряду с привлечением их к дисциплинарной ответственности могут быть приказом руководителя Федеральной службы лишены премии полностью или частично.
Комментарий. Сделана попытка урегулирования вопросов ответственности, вопрос о привлечении к которой целиком на усмотрении руководителя.

10. Отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными органами и государственными служащими

Этот фактор пока скорее считается недостатком общеполитическим. К тому же он практически ни в одном нормативном акте не присутствует. В этом смысле наше законодательство в целом можно считать коррупциогенным. Поэтому эксперту стоит для начала хотя бы отмечать в своем заключении наличие или отсутствие этого фактора. Если в НПА, в том числе НПА органа исполнительной власти, имеются нормы, повышающие подконтрольность его деятельности, это существенно снижает коррупциогенность акта. В этой связи эксперту следует обратить внимание, как конкретизируются в НПА следующие моменты:
• наличие норм, обеспечивающих информационную открытость органов власти, и уровень конкретности таких норм, если они есть;
• использование информационных технологий для обеспечения гласности в деятельности государственного органа (наличие Интернет-сайта, его регулярное обновление, интерактивные формы обращений граждан и юридических лиц и заполнения форм документов);
• наличие возможности осуществления тех или иных полномочий саморегулируемыми организациями и их ответственности;
• наличие норм об отчетности органа или его должностных лиц перед населением либо перед соответствующими профессиональными и иными сообществами (например, публикация ежегодных отчетов);
• наличие норм о парламентском контроле (постоянном или ситуационном);
• наличие возможностей общественных проверок данного органа, условий и процедуры таких проверок, мер реагирования по результатам проверок.

Пример.
Приказ Федеральной таможенной службы от 12 января 2005 года №7 «Об утверждении Общего положения о региональном таможенном управлении и Общего положения о таможне», п.7:
РТУ с целью реализации полномочий, установленных настоящим положением, имеет право издавать правовые акты распорядительного и организационного характера, осуществлять контроль соблюдения законодательства Российской Федерации при издании правовых актов подчиненных таможенных органов, принимать меры по отмене или изменению указанных актов в случае их несоответствия законодательству Российской Федерации.
Комментарий. Предусматривается контроль, но только в рамках административного подчинения, вышестоящий орган контролирует деятельность нижестоящего.

11. Ложные цели и приоритеты

Для констатации наличия этого фактора эксперту необходимо прибегнуть к системному подходу и оценить не отдельные нормы анализируемого НПА, а весь его текст и назначение с точки зрения поставленных целей и приоритетов. Истинные цели принятия НПА могут быть неочевидны или отличаться от продекларированных. С теоретической точки зрения легальный НПА должен основываться на сочетании законности и целесообразности, то есть принятие акта имеет под собой законные основания и отвечает реальной потребности регулирования. Однако в действительности целесообразность принятия этого НПА может отсутствовать, регулирование вопроса может оказаться избыточным, излишним, ставить дополнительные административные барьеры, предъявлять заведомо неисполнимые требования и т.д. Другими словами, без такого НПА вполне можно обойтись. В ряде случаев принятие «надуманного» НПА может напрямую закреплять коррупционные схемы.

Комментарий.
Принятие НПА, излишне регулирующего ту или иную сферу деятельности, или же запрещающего определенный вид деятельности, может спровоцировать не единичные случаи коррупции, а сделать ее нормой для отношений в целой сфере. Если запретить игорный бизнес вообще, он станет теневым, спровоцировав коррупцию в контролирующих и правоохранительных органах. Чаще всего подобные решения принимаются на законодательном уровне, однако можно предположить их реализацию и в подзаконных нормативных актах.

12. Коллизии нормативных правовых актов

Коллизия – столкновение противоположных интересов. В правовом аспекте имеется в виду расхождение, противоречие между различными правовыми актами и судебными решениями. Различаются несколько видов коллизий - коллизии содержательные, темпоральные, пространственные и иерархические . Идеальный путь правильного разрешения коллизии – применение закрепленных в законодательстве коллизионных принципов и норм (например, ст.76 Конституции РФ является коллизионной нормой). Таким образом, коллизионная норма – это правило выбора приоритетной нормы. Однако коллизионные нормы устанавливаются законодательством не всегда, а это значит, что ответственность за выбор приоритетной нормы переходит на правоприменителя. Поэтому наличие коллизии в отдельной норме НПА (либо коллизии всего НПА другому акту) позволяет государственному служащему произвольно, по собственному усмотрению выбирать норму, подлежащую применению, что существенно повышает вероятность коррупционных сделок, и потому является коррупционным фактором. В ряде случаев наличие коллизионного регулирования того или иного вопроса позволяет виновному лицу уйти от юридической ответственности, которая строго формализована. Неправомерное противоречие НПА другому нормативному акту часто может быть пресечено только отменой неправомерной нормы. Однако в период действия этой нормы может быть совершено немалое количество коррупционных сделок.
Для обнаружения коллизии необходимо тщательно анализировать не только НПА, экспертиза которого проводится, но и нормативные акты различного уровня по смежным отношениям и отраслям, что возможно при довольно высокой квалификации и эрудиции эксперта. При обнаружении коллизии норм эксперту необходимо установить, существуют ли законодательно установленные правила выбора приоритетной нормы, насколько они очевидны. Если таких правил нет – сделать вывод о наличии коррупционного фактора.
Коллизии законодательных актов могут наблюдаться между одноуровневыми законами, законами федеральными и субъектов федерации, между федеральным конституционным законом, федеральным законом и кодексом. В настоящей Методике с учетом ее основного назначения подробно описываются коллизии НПА органов исполнительной власти. Подзаконный характер НПА способен обусловить многочисленные виды коллизий, из которых рассматриваются наиболее часто встречающиеся. По этой причине не выделены отдельно коллизии между НПА органа исполнительной власти и постановлениями Государственной Думы и Совета Федерации РФ, актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов РФ, международными договорами Российской Федерации, актами судебной власти, в частности, конституционного судопроизводства. Однако при обнаружении такой коллизии эксперт должен отметить ее в качестве коррупционного фактора.

12.1. Противоречие НПА органа исполнительной власти Конституции РФ или конституциям (уставам) субъектов РФ

Согласно ч.1 ст.15 Конституции РФ законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Соответственно, подобное противоречие будет наиболее явной и очевидной коллизией, которая встречается не так редко. Многие из таких коллизий служат поводом для обращения в конституционные суды. Однако в период действия НПА, противоречащего Конституции, могут совершаться коррупционные сделки.

Пример.
Постановлением Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1998 года №4-п по делу о проверке конституционности пунктов 10, 12,21 Правил регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1995 года №713, проверяемые пункты были признаны не соответствующими Конституции РФ. В прямой зависимости от названных Правил находится Приказ МВД РФ от 23 октября 1995 года №393 об утверждении Инструкции о применении Правил.
Логика Конституционного Суда была такова. Согласно статье 27 (часть 1) Конституции Российской Федерации каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Закон Российской Федерации "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" возложил на Правительство Российской Федерации обязанность утвердить Правила регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации (часть четвертая статьи 3). Исходя из буквального толкования данной нормы, законодатель уполномочил Правительство Российской Федерации разработать только порядок регистрации и снятия граждан с регистрационного учета, не предоставив ему права на установление оснований отказа в регистрации. Такие основания отсутствуют и в самом Законе. В нем исчерпывающе сформулированы лишь условия, при которых допускаются ограничения прав граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации (статья 8).
Следовательно, Правительство Российской Федерации при утверждении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации вышло за пределы полномочий, предоставленных ему Конституцией Российской Федерации и федеральными законами, чем нарушило статью 115 Конституции Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 10 Правил регистрация граждан по месту пребывания осуществляется на срок не более шести месяцев, и лишь в исключительных случаях этот срок может быть продлен органом регистрационного учета. Тем самым срок временного пребывания поставлен в зависимость не от волеизъявления гражданина, а от усмотрения органов регистрационного учета (органов внутренних дел или местной администрации). Срок нахождения в том или ином месте временного пребывания должен определяться самим гражданином.
Комментарий. Небезынтересно, что соответствующие изменения в Правила регистрации Правительство РФ внесло лишь 14 августа 2002 года (Постановление Правительства РФ от 14 августа 2002 года №599), в то время как Инструкция МВД РФ изменена Приказом от 30 июня 1998 г. №394. Тем самым почти четыре года сохранялась коллизия между НПА министерства и постановлением Правительства РФ, позволяющая служащим органов МВД извлекать собственную выгоду из произвольного толкования приоритета этих актов. Кроме того, возможность продления срока регистрации «в исключительных случаях» напрямую предусмотрена в Правилах.

12.2. Противоречие НПА органа исполнительной власти закону

Место НПА в правовой системе обусловлено признаком подзаконности. Формула подзаконности (принятие НПА на основе и во исполнение закона) очевидна только на первый взгляд. Ввиду множества органов исполнительной власти и принимаемых ими актов отслеживание их подлинной подзаконности зачастую остается на совести самих разработчиков этих актов.
Коллизия может выражаться в том, что одно и то же (сходное) правило поведения по-разному регулируется законом и НПА. Причины могут быть в том, что НПА игнорирует прямо изложенное в законе правило поведения, существенно изменяя или дополняя его (1) либо при отсутствии в законе правила поведения формулирует его самостоятельно вразрез с целями и принципами закона (2) .
В результате общественное отношение, которое должно регулироваться законом, на практике оказывается урегулированным подзаконными нормами. Становится возможной «торговля» за реализацию законных прав гражданина или юридического лица, которые не признаются в НПА.

Пример.
Определение КС РФ от 13 января 2000 г. №8-О «По жалобе гражданки Маршаковой Екатерины Захаровны на нарушение ее конституционных прав статьей 10 Закона Республики Мордовия «О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия» и Постановлениями Правительства Республики Мордовия «Об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере оптовой торговли товарами народного потребления» и «Об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере розничной торговли товарами народного потребления на территории Республики Мордовия».
В жалобе гражданки Е.З. Маршаковой оспаривается конституционность статьи 10 Закона Республики Мордовия от 27 ноября 1995 года "О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия", устанавливающей, что все хозяйствующие субъекты, осуществляющие на территории Республики Мордовия свою деятельность в сфере торговли, подлежат аттестации, за проведение которой обязаны уплатить аттестационный сбор, зачисляемый в местный бюджет, а также Постановлений Правительства Республики Мордовия от 28 сентября 1995 г. №285 "Об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере оптовой торговли товарами народного потребления" и от 12 мая 1996 г. №238 "Об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере розничной торговли товарами народного потребления на территории Республики Мордовия", определяющих размер аттестационного сбора и порядок проведения аттестации.
По мнению суда, по смыслу Закона Республики Мордовия "О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия" все виды деятельности в сфере торговли осуществляются лишь при наличии соответствующего свидетельства об аттестации. Статья 10 Закона Республики Мордовия "О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия", по сути, закрепляет скрытую форму лицензирования всей торговой деятельности на территории Республики Мордовия и расширяет перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию и оплате лицензионным сбором, установленный Федеральным законом, а предусмотренный ею аттестационный сбор по своему правовому содержанию представляет собой обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий выдачи разрешения на осуществление торговой деятельности, т.е. сбор в понимании статьи 8 Налогового кодекса Российской Федерации.
В итоге Суд определил, что оспариваемые нормы подлежат отмене в установленном порядке и не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами.
Комментарий. Нетрудно сосчитать, что более четырех лет в Республике Мордовия действовали нормы, не соответствующие федеральному законодательству. Государственные служащие имели возможность не только получать в республиканский бюджет средства в виде аттестационного сбора, которые, по сути, незаконно изымались у граждан, но и использовать толкование коллизии (например, путем неприменения аттестационного порядка) в собственных интересах. Стоит также заметить, что немалое количество незаконно зачисленных в республиканский бюджет аттестационных сборов не может быть истребовано хозяйствующими субъектами ввиду истечения сроков исковой давности (три года).
Немаловажно, что государственный гражданский служащий, не применяя неправомерно коллизирующий НПА (в данном случае – освобождая от прохождения аттестации и уплаты сбора), оказывается в легальной ситуации и исполняет ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» - гражданский служащий не вправе исполнять данное ему неправомерное поручение (ст.15). Коррупционные действия облекаются в легальную форму и защищаются законом.

12.3. Противоречие НПА органа исполнительной власти другому НПА, имеющему большую юридическую силу

По отношению к актам органов исполнительной власти большей юридической силой обладают указы и распоряжения Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, указы (постановления) и распоряжения высшего исполнительного органа государственной власти субъектов РФ.
В ряде случаев эти вышестоящие органы наделены возможностями реагирования на подобные коллизии. Так, Президент Российской Федерации вправе приостанавливать действие актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в случае противоречия этих актов Конституции Российской Федерации и федеральным законам, международным обязательствам Российской Федерации или нарушения прав и свобод человека и гражданина до решения этого вопроса соответствующим судом (ч.2 ст.85 Конституции РФ). Правительство Российской Федерации вправе отменять акты федеральных органов исполнительной власти или приостанавливать действие этих актов (ст.12 ФКЗ о Правительстве РФ).

Пример.
Указ Президента РФ от 27 июля 2000 года №1389 «О приостановлении действия Постановления администрации Архангельской области от 10 февраля 1999 года №45 «Об утверждении временного положения о лицензировании деятельности по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств, осуществляемым на коммерческой основе».
Действие названого Постановления администрации Архангельской области приостановлено в связи с противоречием пункту "ж" статьи 71 Конституции Российской Федерации и статье 5 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности".
Комментарий. Более года в субъекте РФ действовал неправомерно установленный порядок лицензирования, позволяющий извлекать как легальные (с точки зрения государственных служащих Архангельской области) средства в виде лицензионных сборов, так и нелегальные (в случае неприменения названного постановления).

12.4. Противоречие НПА органа исполнительной власти другим НПА органов исполнительной власти

Нужно иметь в виду, что согласно Указу Президента РФ от 9 марта 2004 года №314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» федеральное министерство является «федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в установленной актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации сфере деятельности». Федеральные службы и агентства не вправе осуществлять нормативно-правовое регулирование, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента Российской Федерации или постановлениями Правительства Российской Федерации. Таким образом, по общему правилу, только министерство вправе издавать нормативные правовые акты. Однако исключения из общего правила способны привести к противоречиям актов федерального министерства и агентства, разрешать которые не так просто, особенно если агентство подведомственно Правительству или Президенту .

Комментарий.
См. пример и комментарий к коррупционному фактору 12.1. о противоречии приказа МВД РФ и постановления Правительства РФ.

12.5. Внутренние противоречия НПА органа исполнительной власти

Речь идет о противоречии между нормативными правовыми актами одного и того же органа исполнительной власти, которые могли быть приняты в разное время, по сходным вопросам и пр. Возможно наличие противоречий правовых норм в одном и том же НПА.
Для обнаружения названного коррупционного фактора необходим анализ всех нормативных правовых актов органа исполнительной власти. При выявлении данного фактора следует иметь в виду внутреннюю иерархию актов органа исполнительной власти (существуют НПА, обладающие высшей юридической силой в этом органе).

13. Чрезмерная свобода ведомственного и локального нормотворчества

Наличие этого фактора открывает возможность регламентации некоторых важных вопросов подзаконными нормативными актами. В некоторых случаях это оправданно, но важно, чтобы существенные условия регламентирования определялись при этом законом.
Часто речь идет не только о детализации норм закона, разъяснении порядка их применения, но и принятии государственным органом собственных правовых актов (о порядке работы с обращениями граждан и юридических лиц, о проведении конкурса и пр.). Зачастую они противоречат законам Российской Федерации и субъектов РФ. Закон, оставляя регулирование отношений органу исполнительной власти, провоцирует его на создание условий, удобных для него самого, а не для граждан. Среди таких условий часто присутствуют коррупциогенные нормы.
В свою очередь, НПА органа исполнительной власти может предусматривать (часто по умолчанию) широкие возможности локального нормотворчества (принятие собственных правовых актов государственными и негосударственными организациями - юридическими лицами). Свобода локального нормотворчества может свидетельствовать о невыполнении органом исполнительной власти собственных регулирующих функций, что позволяет организациям принимать свои правовые акты. А коррупциогенные локальные акты провоцируют неправомерные действия.
Обычно на наличие данного фактора указывают содержащиеся в тексте НПА бланкетные нормы.

Пример.
ФЗ от 21 декабря 2001 года «О приватизации государственного и муниципального имущества», статья 22 «Продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг»:
Продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли осуществляется в соответствии с правилами, установленными организатором торговли.
Комментарий. Указанной нормой легализуется локальное нормотворчество различных организаторов торговли, что в итоге может привести к тому, что государственные и муниципальные акции будут продаваться по различным правилам. Это создает предпосылки для проведения уполномоченными государственными служащими «конкурса» среди организаторов торговли (с целью вступления в коррупционные отношения как по поводу выбора того или иного организатора торгов, так и в последующих приватизационных сделках).

14. Принятие НПА органа исполнительной власти «сверх компетенции»

Функционирование органа исполнительной власти по любым направлениям, в том числе и по принятию нормативных правовых актов, основано на компетенции этого органа. Орган не вправе выходить за рамки своей компетенции, которой он наделен в статутном акте (положении, уставе и пр.). Компетенция некоторых органов может устанавливаться непосредственно в законе. Споры о компетенции государственных органов решает Конституционный суд РФ (между федеральными органами государственной власти, между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации). Следует иметь в виду, что разграничение компетенции органов, особенно внутри федерации, довольно подвижно и постоянно меняется. Этот процесс иллюстрируют ФЗ от 6 октября 1999 года (с многочисленными изменениями) «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и ФЗ от 31 декабря 2005 года «О внесении изменений в отдельные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий».
Принятие НПА «сверх компетенции» - это подзаконное регулирование вопроса, который должен регулироваться либо на уровне закона, либо подзаконными актами других органов. Если такой НПА содержит коррупциогенные нормы, это позволяет государственному служащему извлекать ренту из реализации тех полномочий, за которые он ответственности не несет, или же предлагать более быстрые «платные» услуги взамен порядка, установленного другим актом.
Для обнаружения данного коррупционного фактора эксперту необходимо проанализировать статутный акт, определяющий компетенцию органа исполнительной власти (закон, положение об органе) в установленной сфере, после чего оценить, насколько принятие анализируемого НПА (отдельных его норм) соответствует полномочиям органа . Принятие НПА «сверх компетенции» может сочетаться с другими коррупционными факторами из группы 12 «Коллизии нормативных правовых актов».

Пример.
ФЗ от 14 апреля 1995 года «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации», статья 5 «Полномочия федеральных органов исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов»:
В области государственного регулирования тарифов Правительство Российской Федерации или федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов осуществляет в установленном порядке согласование решений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов.
На этом основании Федеральная служба по тарифам издала Приказ от 7 декабря 2004 года №236-э «Об утверждении порядка согласования решений органов исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов об установлении тарифов, превышающих предельный уровень, установленный федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов».
Комментарий. В ст.5 ФЗ говорится о совершении действий, а не осуществлении нормотворческих полномочий. Во всяком случае, в норме закона не говорится о том, что Правительство или федеральный орган исполнительной власти разрабатывают порядок совершения этих действий, они их совершают в уже установленном порядке . Таким образом, Федеральная служба по тарифам вышла за пределы своей компетенции, приняв собственный нормативный акт по данному вопросу. Здесь же стоит отметить фактор «предкоррупционного» свойства – предоставление альтернативных нормотворческих полномочий Правительству и органу исполнительной власти.
Коррупционный фактор принятия НПА «сверх компетенции» в ряде случаев довольно легко диагностировать. Например, когда закон предписывает урегулировать тот или иной вопрос отраслевому закону, который пока не принят. Орган исполнительной власти, заполняя пробел, принимает собственный нормативный правовой акт. Так было с ч.1 ст.51 Гражданского кодекса РФ (Юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц): до принятия ФЗ от 8 августа 2001 года «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» действовало Положение о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденное Указом Президента РФ от 8 июля 1994 года. Хотя Президент РФ не относится к органам исполнительной власти, его акты носят подзаконный характер. Так было с ч.6 ст.113 ГК РФ (Правовое положение государственных и муниципальных унитарных предприятий определяется настоящим Кодексом и законом о государственных и муниципальных унитарных предприятиях): до принятия ФЗ от 14 ноября 2002 года «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» статус федеральных унитарных предприятий был определен в распоряжении Мингосимущества от 2 февраля 1999 года «Об утверждении Устава (примерного) федерального государственного унитарного предприятия».

15. Заполнение законодательных пробелов при помощи НПА органа
исполнительной власти

Пробелы в законодательном регулировании довольно легко устранить путем принятия подзаконного акта, и этому соблазну органы исполнительной власти часто поддавались в период становления нового российского законодательства. Таким путем сформировалось в свое время и «указное» право Президента, когда подзаконными актами часто вводили новые для России нормы и конструкции. Происходит это и в настоящее время. Так, основные положения Указа Президента РФ от 12 августа 2002 года №885 «Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих» вошли в текст статьи 18 «Требования к служебному поведению гражданского служащего» ФЗ от 27 июля 2004 года «О государственной гражданской службе РФ».
Часто этот временный и вынужденный шаг продиктован длительностью законодательного процесса. Имея в виду положительный эффект восполнения пробелов законодательства, когда субъекты получают нормы, которыми они могут руководствоваться, нельзя упускать и коррупционный аспект этого явления. Путем подзаконного регулирования устанавливаются новые обязательные правила поведения, которые, в условиях отсутствия закона, фактически становятся единственным и высшим по юридической силе источником регулирования общественных отношений. Причем регулироваться могут даже вопросы, которые должны составлять исключительный предмет закона, а не подзаконного акта. Учитывая презумпцию правильности акта, на основе регулирующего пробел НПА до его отмены может состояться множество коррупционных сделок.
Для обнаружения данного коррупционного фактора необходимо изучить правовое регулирование вопроса и оценить его полноту, что требует от эксперта обращения к широкому кругу нормативных источников.

Комментарий.
Статьей 120 (ч.3) Гражданского кодекса РФ установлено, что особенности правового положения отдельных видов государственных и иных учреждений определяются законом и иными правовыми актами. Закона о государственных учреждениях не существует. Имеет место законодательный пробел, который заполняется подзаконными актами и (в отличие от приведенных выше примеров принятия актов «сверх компетенции») на вполне легальной основе. Так, на основе ст.120 ГК РФ действует Приказ Министерства социальной защиты населения РФ от 5 сентября 1995 года №211 «Об утверждении примерных уставов и порядке работы с уставами подведомственных министерству предприятий и учреждений».

16. «Навязанная» коррупциогенность

Подзаконный акт может содержать коррупциогенные нормы в силу того, что закон (статутный акт) предоставил широкие возможности ведомственного нормотворчества и таким образом заранее санкционировал все, что будет в НПА, не обозначив критериев и условий подзаконного регулирования. Этот фактор легко обнаружить, отыскав в отраслевом законе норму, отдающую ряд вопросов на подзаконное регулирование уполномоченному органу исполнительной власти.
Возможна и ситуация, когда НПА органа исполнительной власти принимается на основе коррупциогенного закона (путем подзаконного регулирования устанавливаются новые обязательные правила поведения, которые, в условиях отсутствия закона, фактически становятся единственным и высшим по юридической силе источником регулирования общественных отношений.). На такую ситуацию самому органу исполнительной власти реагировать довольно тяжело, поскольку он «связан» тем же законом. В результате возможные коррупционные сделки будут иметь двойную «степень защиты» – как НПА, так и закон.
В случае обнаружения фактора «навязанной» коррупциогенности эксперту необходимо дать рекомендации по устранению коррупциогенных норм не только в анализируемом НПА, но и в отраслевом законе как первоисточнике коррупциогенности.

Пример 1.
Закон города Москвы от 16 июня 1999 года «О ремесленной деятельности в городе Москве», статья 11 «Особенности регистрации и лицензирования деятельности субъектов ремесленничества»:
В установленном законодательством порядке органами исполнительной власти города Москвы может устанавливаться упрощенный порядок выдачи лицензий субъектам ремесленничества и льготы по уплате лицензионных сборов.
Комментарий. Реализуя названную норму, органы исполнительной власти (причем любые) вольны принимать собственные упрощенные порядки выдачи лицензий, в том числе закрепляя в них уже сложившиеся и функционирующие коррупционные схемы.
Пример 2.
Закон РФ от 27 ноября 1992 года «Об организации страхового дела в РФ», статья 26 «Страховые резервы»:
Для обеспечения исполнения обязательств по страхованию, перестрахованию страховщики в порядке, установленном нормативным правовым актом органа страхового регулирования, формируют страховые резервы.
Комментарий. Орган страхового регулирования получает нормотворческие полномочия по вопросам формирования страховых резервов. В рассматриваемом случае присутствует также коллизия с положением о Федеральной службе страхового надзора, согласно которому она осуществляет лишь контроль и надзор и не принимает нормативные акты.

17. Другие проявления коррупциогенности

В данной рубрике объединены такие проявления коррупциогенности, которые при определенных условиях могут свидетельствовать об уже свершившихся фактах коррупции (коррупционные индикаторы) или способствовать реализации коррупционных факторов (предкоррупционные факторы).

17.1. Формально-техническая коррупциогенность

Здесь объединены факторы формального и технического, процедурного характера, которые при определенных условиях могут способствовать коррупции или свидетельствовать о коррупционном интересе. Для выявления этих факторов важно не содержание НПА, а соблюдение действующих требований к их форме, порядку принятия, регистрации и опубликования. Многие из этих требований систематизированы на федеральном уровне в Постановлении Правительства РФ от 13 августа 1997 года (в ред. от 30.09.2002г.) №1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации», а также Разъяснениях Министерства юстиции от 14 июля 1999 года №217 о применении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации.
Эксперту необходимо проверить, соблюдены ли необходимые формально-технические требования в анализируемом НПА. Соответственно анализу подвергаются не нормы НПА, а действия государственных служащих по его принятию, которые могут создавать условия для реализации коррупциогенных норм или указывать на коррупционные нарушения.

17.1.1. Несоблюдение установленной формы НПА органа исполнительной власти

Несоблюдение формы акта может скрывать под собой коррупционные нарушения, свидетельствующие об «обходе» надлежащих должностных лиц при его издании.
Это может выражаться в таких признаках, как:
• подписание НПА не руководителем или лицом, исполняющим его обязанности, а другим лицом;
• наличие подписи (визы) ненадлежащего лица;
• отсутствие обязательной государственной регистрации НПА;
• принятие НПА в форме письма или телеграммы,
• нарушение установленной структуры и реквизитов НПА.
Несоблюдение установленной формы «помогает» реализоваться коррупциогенным нормам, которые имеются в НПА.

Комментарий.
Можно предположить, какие коррупционные последствия влечет применение органом исполнительной власти НПА, содержащего коррупциогенные нормы, без его обязательной государственной регистрации. С правовой точки зрения такой акт не может считаться нормативным. Так, определением Верховного Суда РФ от 7 ноября 2005 года №ГКПИ05-1393 было возвращено заявление о признании недействующими (в части) Временных методических рекомендаций по выявлению монопольных цен от 21 апреля 1994 года N ВБ/2053, утвержденных Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. Поскольку оспариваемые методические рекомендации не относятся к нормативным правовым актам федеральных органов государственной власти, заявление не может быть принято к рассмотрению Верховного Суда РФ по первой инстанции. Судебная защита может производиться путем подачи заявления об оспаривании решения, действия (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего в соответствующий районный суд.

17.1.2. Несоблюдение (нарушение) порядка принятия НПА органа
исполнительной власти

Принятие НПА происходит по определенной процедуре, которая предусматривает различные согласования, визы и пр. Нарушения порядка принятия могут выражаться в таких действиях, как:
• принятие НПА без обязательного согласования (визы) другого ОИВ;
• принятие НПА без обязательной государственной экологической экспертизы, когда она необходима по закону (ст.11 ФЗ об экологической экспертизе);
• принятие НПА без учета мнения профсоюзов в установленных законом случаях (ст.11 ФЗ о профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности);
• издание одностороннего акта вместо совместного;
• нарушение внутреннего порядка принятия (например, отсутствие визы юридической службы);
• нарушение сроков принятия НПА и его государственной регистрации;
• нарушение порядка вступления в силу НПА;
• принятие НПА структурным подразделением или территориальным органом ФОИВ.
Нарушение порядка принятия НПА коррупциогенно, поскольку может скрывать под собой коррупционный интерес, а содержащиеся в НПА коррупциогенные нормы - стать основой для совершения коррупционных сделок.

Комментарий.
На федеральном уровне многие процедурные правила принятия и согласования НПА определены в правительственных актах. Во-первых, это Постановление Правительства РФ от 19 января 2005 года №30 «О типовом регламенте взаимодействия федеральных органов исполнительной власти», где определены общие правила организации деятельности федеральных органов исполнительной власти по реализации их полномочий и взаимодействия этих органов, в том числе правила организации взаимодействия федеральных министерств с находящимися в их ведении федеральными службами и федеральными агентствами. Во-вторых, Постановление Правительства РФ от 28 июля 2005 года №452 «О типовом регламенте внутренней организации федеральных органов исполнительной власти», где закреплены общие правила внутренней организации федеральных органов исполнительной власти.

17.1.3. Нарушение режима транспарентности правовой информации

Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения (ч.3 ст.15 Конституции РФ). Таким образом, любые НПА должны быть опубликованы в официальном порядке, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера. Положительным примером повышения информационной открытости на федеральном уровне является Постановление Правительства РФ от 12 февраля 2003 года №98 «Об обеспечении доступа к информации о деятельности Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти».
Однако официальная публикация – всего лишь необходимая стадия вступления НПА в законную силу. На органе исполнительной власти лежит еще и обязанность доведения принятого акта до сведения заинтересованных лиц, особенно актов, касающихся граждан и организаций (размещение на своем Интернет-сайте, оформление тематических стендов, выпуск буклетов и брошюр). Абсолютная норма транспарентного управления – предоставление для ознакомления любого НПА по просьбе заявителя.
Например, в случае проведения конкурсов (государственных закупок, приватизации) участник при подаче заявки должен четко знать правила участия в торгах. Сокрытие такой информации может свидетельствовать о наличии «фаворита», заранее известного победителя.

Комментарий.
Закрытость правовой информации существенно снижает эффективность любых превентивных антикоррупционных мер. Режим транспарентности правовой информации – необходимое условие контроля гражданского общества за функционированием власти.

17.2. Непринятие нормативного правового акта (бездействие)

Строго говоря, этот фактор невозможно диагностировать при анализе уже принятого нормативного правового акта. Его суть заключается как раз в коррупциогенном отсутствии требуемого НПА. Это проявление коррупциогенности можно обнаружить, анализируя в комплексе весь блок принятых НПА органа исполнительной власти, статутные акты и сложившуюся практику деятельности этого органа. Орган исполнительной власти, руководствуясь в том числе коррупционным интересом, может предпочитать как можно дольше не издавать нормативный акт, чтобы принимать в каждом конкретном случае индивидуальные акты, оставляя за собой право выбора решения. Иными словами, НПА, рассчитанный на неопределенный круг лиц, не принимается намеренно, чтобы не «связывать» свободу действий и неограниченное усмотрение чиновников.

Пример.
Определение Конституционного Суда РФ от 18 апреля 2000 года №98-о по жалобе работников ОАО «Крыловскаярайгаз» на нарушение их конституционных прав статьей 10 ФЗ «О ветеранах».
В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации работники ОАО "Крыловскаярайгаз" просят проверить конституционность статьи 10 Федерального закона "О ветеранах" (в редакции от 2 января 2000 года), согласно которой расходы, связанные с реализацией установленных ветеранам льгот по оплате коммунальных услуг, в том числе газа, производятся за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации, а порядок возмещения указанных расходов предприятиям, организациям, предоставляющим соответствующие льготы по оплате коммунальных услуг, утверждается органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Нарушение своих конституционных прав заявители усматривают в том, что вопреки требованиям статьи 10 Федерального закона "О ветеранах" в Краснодарском крае не определен порядок возмещения предприятиям и организациям, предоставляющим ветеранам льготы по оплате коммунальных услуг, соответствующих расходов, а потому расходы, понесенные ОАО "Крыловскаярайгаз", ему не возмещаются, что неблагоприятно сказывается на оплате труда работников и влечет сокращение их численности. В жалобе утверждается, что при таких условиях предоставление ветеранам льгот по оплате газа, по существу, производится за счет собственных средств акционерного общества.
При надлежащем выполнении указанной обязанности в отношении ОАО "Крыловскаярайгаз" конституционные права его работников не могут считаться нарушенными. Доводы заявителей свидетельствуют о том, что ими, по существу, обжалуется не сама норма статьи 10 Федерального закона "О ветеранах", а неисполнение органами государственной власти субъекта Российской Федерации закрепленного в ней требования - принять подзаконный акт о порядке возмещения предприятиям, организациям, предоставляющим ветеранам льготы по оплате коммунальных услуг, понесенных ими расходов. Таким образом, речь идет об ущемляющем финансовые интересы заявителей бездействии органов государственной власти субъекта Российской Федерации.
Комментарий.
В данной ситуации непринятие НПА позволяет издавать индивидуальные решения, полностью зависящие от воли чиновника. Например, предоставить ветерану льготы по оплате коммунальных услуг (формально исполняя требование закона) в индивидуальном порядке, присваивая себе роль «благотворителя», в том числе за взятку.

17.3. Нарушение баланса интересов

Выявление данного проявления коррупциогенности требует от эксперта системного подхода к содержанию НПА в целом . Следует принимать во внимание и основные принципы отраслевого регулирования. Так, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (ст.1 ГК РФ). Соответственно при принятии нормативного правового акта по вопросу гражданского законодательства не должны ущемляться права и законные интересы одной из сторон. Если анализ НПА свидетельствует о том, что в результате его принятия «выигрывает» только одна группа субъектов гражданского права (например, страховые организации, крупный бизнес), сама разработка НПА могла стать следствием давления этой группы, незаконного лоббирования интересов, ущемляющего права других лиц.
Следует иметь в виду, что многие нормативные правовые акты имеют комплексный характер, и основываются на балансе различных интересов, например публичного и частного.
Для обнаружения данного проявления коррупциогенности рекомендуется тщательно проанализировать положения НПА, в которых характеризуется цель его принятия и решаемые задачи, а также «программные установки» нормативного акта большей юридической силы, на основании которого принимается НПА.
Для нейтрализации коррупциогенности подобного рода можно рекомендовать при обсуждении и разработке НПА привлекать как можно более широкий круг заинтересованных лиц и экспертов - представителей общественных организаций, объединений предпринимателей, работодателей, профсоюзов, саморегулируемых организаций и пр.

Комментарий.
На необходимость соблюдения баланса интересов неоднократно указывал Конституционный Суд РФ. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 июля 2005 года №9-п «По делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса РФ в связи с жалобой гражданки Г.А.Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа» применительно к регулированию исполнения конституционной обязанности по уплате налогов отмечена необходимость баланса публичных и частных интересов как конституционно защищаемых ценностей.
В Постановлении Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 года №14-п «По делу о проверке конституционности положений статьи 35 ФЗ «Об акционерных обществах», статей 61 и 99 Гражданского кодекса РФ, статьи 31 Налогового кодекса РФ и статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ в связи с жалобами гражданина А.Б.Борисова, ЗАО «Медиа-мост» и ЗАО «Московская независимая вещательная корпорация» указано, что при определении правового положения акционерных обществ как участников гражданского оборота и пределов осуществления ими своих прав и свобод законодатель обязан обеспечивать баланс прав и законных интересов акционеров и третьих лиц, в том числе кредиторов.
В Постановлении Конституционного Суда РФ от 26 декабря 2002 года №17-п «По делу о проверке конституционности положения абзаца второго пункта 4 статьи 11 ФЗ «Об обязательном государственном страховании жизни и здоровья военнослужащих, граждан, призванных на военные сборы, лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел РФ, государственной противопожарной службы, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы и сотрудников федеральных органов налоговой полиции» в связи с жалобой гражданина М.А.Будынина» снова отмечено нарушение баланса интересов – поскольку военнослужащие не могут самостоятельно обеспечить свои интересы при заключении договора страхования и не являются стороной в договоре, не принимают участия в формировании его условий, принципы гражданского законодательства не реализуются. Установив такой механизм обеспечения исполнения обязательства по выплате страховых сумм, который создает преимущества для страховщика в его отношениях с застрахованным лицом (выгодоприобретателем), а также фактически освобождает страхователя (а следовательно, и государство) от какой-либо ответственности, законодатель тем самым нарушил баланс вытекающих из природы и целей обязательного государственного страхования прав и обязанностей участников соответствующего договора и несоразмерно ограничил права застрахованных лиц.

 
III. Заключение по результатам анализа

По результатам анализа нормативного правового акта органа исполнительной власти экспертом составляется заключение. В заключении должны быть отражены следующие вопросы:
• перечень норм, в которых обнаружены коррупционные факторы;
• описание обнаруженных в нормах коррупционных факторов;
• рекомендации по устранению коррупционных факторов и устранению (коррекции) коррупциогенных норм;
• наличие в анализируемом НПА превентивных антикоррупционных норм и рекомендации по их включению.
Следует иметь в виду, что перечень коррупционных факторов, приведенный в настоящей Методике, является примерным. Эксперт вправе выявить другие факторы, которые, на его взгляд, способствуют коррупции, описав их по изложенной в настоящей Методике схеме . Эти факторы и их описание также включаются в заключение. Эксперт также указывает в заключении обнаруженные проявления коррупциогенности, свидетельствующие о фактах коррупции или способствующие ей.
Форма заключения - свободная; можно рекомендовать составление удобной для восприятия таблицы.
Подписанное экспертом заключение по результатам анализа представляется в орган исполнительной власти, принимающий нормативный правовой акт.

Глоссарий терминов

Нормативный правовой акт - это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. В свою очередь, под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение.
(Постановление Государственной Думы от 11 ноября 1996 г. N 781-II ГД «Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации»)

Функции по принятию нормативных правовых актов - издание на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов обязательных для исполнения органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами правил поведения, распространяющихся на неопределенный круг лиц.
(Указ Президента РФ от 9 марта 2004 года №314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»)

Бланкетное предписание - содержит отсылку к другому нормативному правовому акту, содержащему подробную регламентацию соответствующих прав и обязанностей; устанавливает ответственность за нарушение каких-либо правил поведения, закрепленных другим нормативным правовым актом.
Отсылочное предписание - содержит отсылку к другому нормативному правовому акту, содержащему соответствующую норму права.
(Письмо Минюста от 23 февраля 2000 года №1187-эр «Рекомендации по подготовке и оформлению проектов федеральных законов)

Предусмотренный в статье 266 Таможенного кодекса Российской Федерации таможенный режим может регулироваться не законом, а решениями таможенных органов, которым тем самым предоставляются широкие дискреционные полномочия, дающие возможность фактического расширения оснований привлечения к ответственности и применения в качестве санкции конфискации имущества. Таким образом, диспозиция данной нормы, не устанавливая заранее точные условия, при которых может иметь место ответственность за нарушение режима склада временного хранения, т.е. являясь неопределенной, позволяет вводить ограничения конституционного права собственности не только законом.
(Постановление Конституционного Суда РФ от 11 марта 19998 года №8-п «По делу о проверке конституционности статьи 266 Таможенного кодекса РФ, части второй статьи 85 и статьи 222 КоАП РСФСР в связи с жалобами граждан М.М.Гаглоевой и А.Б.Пестрякова»)

Дискреционная власть – право государственных органов действовать по своему усмотрению в зависимости от обстоятельств, принимать самостоятельные решения по вопросам, отнесенным к их компетенции.
(Юридическая энциклопедия. М., 2001. С.251)

Компетенция – совокупность установленных нормативными правовыми актами задач, функций, прав и обязанностей (полномочий) государственных органов, должностных лиц, общественных организаций, коммерческих и некоммерческих организаций.
(Юридическая энциклопедия. М., 2001. С.422)

Компетенция – возложенный законно на уполномоченный субъект объем публичных дел. Ее элементы: нормативно установленные цели, предметы ведения как юридически определенные сферы объекты воздействия, властные полномочия как гарантированная законом мера принятия решений и совершения действия.
(Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. М., 2001. С.55-56)

Локальный акт – акт корпоративного масштаба, принимаемый в организации (акционерном обществе, предприятии и пр.).

Диспозиция – структурная часть правовой нормы, в которой изложено содержание правила поведения, указаны права и обязанности сторон.

Контрольные полномочия - полномочия, осуществляемые в целях проверки законности деятельности (в том числе порядка деятельности) субъектов права (инспекции, ревизии, контроль, надзор).

Разрешительные полномочия - полномочия, осуществляемые в целях выдачи документов, подтверждающих специальные права на занятие определенной деятельностью (удостоверения, лицензии, аккредитации, сертификаты и т.п.) или на пользование определенными предметами (например, оружием).
Сюда же условно можно отнести полномочия, связанные со сдачей государственной собственности в аренду, с приватизацией госсобственности, а также с распределением бюджетных средств (госзакупки и проч.).

Регистрационные полномочия - полномочия, осуществляемые в целях удостоверения фактов установления, изменения или прекращения правового статуса субъектов права (налогоплательщиков, лицензиатов), а также гражданско-правовых сделок и объектов права (недвижимости, автомобилей).

Юрисдикционные полномочия - полномочия должностных лиц государственных органов, осуществляемые в целях применения мер административно-правовой ответственности (например, наложение административных штрафов).

Нормотворческие полномочия - полномочия по принятию нормативных правовых актов подзаконного характера, устанавливающих правила поведения для неограниченного круга лиц.
(Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательного акта)

 
Нормативные акты

1. Постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 года (в ред. от 30.09.2002г.) №1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации»
2. Приказ Минюста от 14 июля 1999 года №217 «Об утверждении Разъяснений о применении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации».
3. Указ Президента РФ от 23 мая 1996 года N 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти»
4. Приказ Минюста №3, Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ №51 от 10 января 2001 года «Об утверждении методических правил по организации законопроектной работы федеральных органов исполнительной власти»
5. Приказ Минюста №278 от 29 октября 2003 года «Об утверждении рекомендаций по проведению юридической экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации»
6. Постановление Правительства РФ от 19 января 2005 года №30 «О типовом регламенте взаимодействия федеральных органов исполнительной власти»
7. Постановление Правительства РФ от 28 июля 2005 года №452 «О типовом регламенте внутренней организации федеральных органов исполнительной власти»
8. Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2005 года №679 «О порядке разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг»
9. Постановление Правительства РФ от 12 февраля 2003 года №98 «Об обеспечении доступа к информации о деятельности Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти»